江苏省法学会经济法学研究会

2007年年会综述

2007年4月12日～14日，江苏省法学会经济法学研究会2007年年会在无锡江南大学举行。本次年会的主题是“和谐社会与现代市场经济法制建设”。来自南京师范大学、南京大学、苏州大学等省内各高等院校和法院、税务、律师事务所等实际工作部门的经济法学研究者共50多人参加了本次年会。这次年会共收到论文44篇，学者们针对市场经济法制的一般理论、市场竞争法制、消费者权益保护法制和宏观调控与产业政策法制等问题作了精彩纷呈的研讨，现综述如下。

一、关于市场经济法制的一般理论

在市场经济法制的一般理论方面，有学者从经济法的范式的角度作了如下阐述：经济法在基本范式上应属社会本位法。如果要划分三个法域，那么第一法域当属以国家本位为特征的公法；第二法域是传统的私法，以个人本位为特征；第三法域则是兼具私法和公法因素的社会法。经济法是社会法的典型代表。当前，我国的经济法存在着许多不足，应当有明确的研究范式加以引导，突出社会法的均衡理念，完善经济法。这是我国市场化和法治化建设面临的首要任务。

有学者针对经济法的反歧视机理及其制度选择进行了专门的论述，认为社会歧视现象尤其是劳动力市场就业歧视问题体现了市场调节失灵和政府管制缺陷的两难境地，其形成机理与反歧视原理与经济法的基本机理具有相通之处，表现为歧视体现了市场调节失灵和政府管制缺陷；而反歧视也符合经济法的理念、价值和原则。在经济法视野下，反歧视应建立市场与政府的双向联动机制，如建立歧视标准的双重审查机制，设立反就业歧视的专门组织，建立符合经济法诉讼程序要求的反歧视公益诉讼制度等。

有学者对发展循环经济的法哲学基础进行了阐述，认为它的法哲学基础是和谐，我们应当走出人类中心主义伦理观的误区，对生态主义伦理观加以借鉴和发展。循环经济立法以及法律制度的构建要以人类与自然的和谐共处为重要的理念指导，真正实现可持续发展。为此，应当在生产领域进行循环经济试点和示范，同时也要不断加强生产、建设、流通、消费各个环节的试点和示范。还有学者对循环经济的制度建设和立法完善进行了论述。认为制度安排是发展循环经济的重要保障，发展循环经济离不开制度建设。要解决我国在发展循环经济方面存在的制度问题，必须从制度创新入手。应建立资源与环境管理方面的制度、绿色规范方面的制度等；建立符合可持续发展的原则，有利于循环经济发展的非正式制度；尤其应当通过法律手段，建立有利于循环经济发展的经济关系和行为模式。

有学者基于和谐社会的视角，对涉外经济法的功能定位重新作了思考，认为涉外经济法只有将其功能定位于国内市场保护、对外贸易促进和“政府再造”，并采取行之有效的政府“涉外和谐使命行动”，才能从根本上体现科学发展观和构建和谐社会的要求。“涉外和谐使命行动”是指必须以构建社会主义和谐社会的目标为依据，以遵循涉外经济法律法规为准则，把科学发展观的要求全面落实到具体的涉外经济行政行为中去，把涉外经济法律法规的制定、实施的过程与科学发展观的要求、社会主义和谐社会的目标有机地结合起来；同时，必须紧紧抓住“法治政府”建设的契机，按照涉外经济法治的要求，以转变政府职能为重点，着力推进涉外行政管理体制改革，努力提高政府涉外经济行政管理的能力与水平。

值得一提的是，有学者对市场经济条件下的诚信原则加以了审视，认为该原则应界定为一种社会行为规范，指“应当真诚遵守诺言”，它用以指引、评价、纠正、教化人们在经济、政治、文化等社会生活领域的各种具体行为。由于市场经济中的信用缺失将会导致许多消极的后果，为此，必须使诚信原则成为一条强制性条款，且奉为“帝王条款”；并尽可能把一切信用活动都纳入法制的轨道。有学者认为，当前，信用存在严重危机，因此诚实信用必须成为市场经济健康发展不可或缺的基本原则，而建立全面客观的市场信用体系，是最现实有效的办法。如建立企业信用体系、建立媒体广告信用体系、建立个人信用体系等。有学者指出：中国传统文化中，注重诚信是一个非常重要的原则，但其带有伦理化的特质。这种传统诚信原则扎根于等级制度之上，无法适应调整市场经济行为的要求。因此，应当汲取传统诚信原则合理内核，确立诚信的法律意识，并将诚信原则进一步制度化和法律化。

二、关于市场竞争法制

针对我国市场竞争法制建设的理论逻辑与历史目标，有学者指出：弘扬自由竞争是西方国家市场竞争立法的理论逻辑。现代市场经济应当是市场主体平等，每个市场主体的所有权及合法权益都应受到法律无一例外的保护，每个市场主体都应享有在法律保护条件下进行自由公平竞争的经济运行模式。为此，中国的市场竞争立法应当要基于WTO规则的要求和中国现实的基本国情来进行。阻隔公权力滥用对市场主体合法利益的公开掠夺与严格规制不正当竞争行为应成为中国市场竞争立法的价值目标。在这一价值目标下，中国市场竞争立法面临型塑现代市场经济体制及公平竞争秩序的历史任务。应按照WTO规则和我国加入WTO议定书所作承诺的内容，保证全国范围内经济立法统一性和透明度，将各级地方政府的行政行为严格限制在法律和WTO规则设定的范围内；形成反对政府对经济运行过多的行政干预，还市民社会以自由公平的竞争法制环境；防范和制约政府及其所属部门已经或可能存在的行政垄断行为。

有学者对反垄断法基本原则的选择进行了论述，认为在选择反垄断法基本原则时，一方面要遵照法律基本原则的标准，即普遍性、特殊性、实用性和系统性等，另一方面，还需综合考虑各种因素，如反垄断法本身的性质和特征、社会主义市场经济的法权要求、国际背景及中国的现实情况。从系统论观点出发，即须从其整体性、目的性、开放性和最优化等四个视角来把握反垄断法的基本原则。据此，反垄断法基本原则应包括效力普适原则、政策补充原则、规则分析和经济分析统一原则和适度竞争原则。有学者针对我国反垄断法的价值取向进行了法理分析，指出：反垄断法的根本价值应包括秩序和正义，在这一根本价值的前提下，反垄断法还应具有四个基本价值，即保障安全、维护公平、促进自由、增加效率。有学者专门针对我国的行政性垄断及其规制进行了研究，指出：结合我国的国情和反垄断的实践，根据垄断的产生与行政权力的关系，可将垄断分为“经济性垄断”与“行政性垄断”。行政性垄断通过政府或其授权部门行使行政权力而产生或维持，是其滥用行政权力的结果，它所侵害的是市场的公平竞争秩序。作为以维护竞争为根本价值取向的反垄断法应当并完全可以对行政性垄断予以规制，主要包括对反行政性垄断的执法机构、执法程序和法律责任的规定上。有学者对行政垄断的法律规制进行了专门研究，认为，准确界定行政垄断的概念是有效规制的前提。行政垄断可以从以下几方面加以把握：行政垄断的主体是行政机关和依法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。行政垄断是行政主体违法行使行政权力，排除、限制竞争的行为。以行政法学关于行政行为的分类为依据，行政垄断分为抽象行政垄断行为和具体行政垄断行为。为有效规制行政垄断，应尽快出台《反垄断法》，使之成为规制行政垄断的基本法；完善我国的违宪审查制度，控制行政垄断产生的源头；修改行政诉讼法和行政复议法，使之成为反行政垄断的保障。有学者对我国反垄断法制定中的若干问题进行了研究，指出，我国在“入世”后和在完善社会主义市场经济体制的过程中，比以往更加迫切地需要有一部符合国际通行做法又适合我国国情的反垄断法，加快制定我国反垄断法已是当务之急。我国制定反垄断法中应着重处理好的七大难点问题：第一，将制定《反垄断法》和修订《反不正当竞争法》的工作同步进行。第二，规制对象应当包括行政性垄断，但其基本着眼点还应是经济性垄断。第三，应着眼于行为规制，但也不应完全放弃结构规制。第四，应当规定适用除外制度，但其范围应当受到严格限制。第五，应当明确规定其域外适用效力。第六，设立权威的独立的反垄断执法机构，并赋予其统一执行反垄断法的权力。第七，适当关注知识产权滥用的问题。有学者对行政垄断的成因及其规制进行了探讨，指出行政垄断是相对于经济垄断而言的，主要表现为地区垄断和行业垄断两种形式。它运用行政权力达到限制、排除、禁止企业间的公平竞争，其危害性远大于经济垄断，作为经济体制转型时期的特殊产物，要根治行政垄断，必须尽快颁布《反垄断法》，完善宪法、行政法，深化政治经济体制改革等。有学者还针对知识产权与反垄断法之间的关系展开了专门研究，指出，在分析知识产权的垄断问题上，必须先厘清知识产权与垄断的关系。知识产权获得的合法性并不能延伸到知识产权的使用上。权利人如果滥用了这种垄断权，那么即使这种权利的获得具有合法性，也不能因此就证明知识产权滥用行为的合法性。对于滥用知识产权的情形，可以具体被概括为：知识产权的行使与滥用市场支配地位、知识产权许可与联合限制竞争、知识产权取得与企业结合等等。知识产权与反垄断的价值冲突反映了个体权利和社会整体利益之间在特定情况下可能存在的冲突。为了消解这一冲突，知识产权的滥用要受到知识产权法自身规范的限制，同时还要受到民法的基本原则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。但是，知识产权与反垄断法有共有的目的：促进创新，增进消费者福利；同时，知识产权公法性质的显现也为其与反垄断法的相互适应提供了更好的契机。就世界而言，以反垄断法控制知识产权领域的非法垄断现已成为普遍的立法选择。而我国目前对知识产权滥用行为的规制极度匮乏，多家执法也不利于执法权威的树立。有学者针对我国公用企业滥用市场支配地位的问题进行了研究，指出目前中国的公用企业存在着垄断，尤其是国有企业中很多是垄断企业。其问题表现为：强制交易或搭售；政企不分，主体性质混乱；行业垄断，滥收费用；与WTO公平竞争规则相违背；非合理性收入过高，导致社会分配不公。为完善我国公用企业的管制机制，应实行政企分离，赋予公用企业完全的独立法人资格；引入竞争机制，实行分业经营；建立合理的价格管理制度；尽快出台反垄断法，加强对公用企业的管制。

有学者基于不正当竞争的相关案例，对如何界定经营者作了深入的研究。指出，司法实践中对于反不正当竞争法意义上的经营者的外延判断尚未达成共识。基于反不正当竞争法区别于民商法的宗旨与调整方法，而具有的经济法特征，在认识其适用主体与制度性质时，应当纳入经济法的视野加以分析与考察。在界定“经营者”这一竞争主体的内涵与外延时，应关注其行为对竞争秩序所产生的实际效果，而不应关注其是否具有商法意义上的营利性特征。以经济法的视野界定竞争法意义上的经营者，最符合《反不正当竞争法》的立法宗旨与调整对象。有学者对反不正当竞争法对知识产权的兜底保护进行了研究，认为：反不正当竞争法对知识产权在保护程度上属于“弱保护”，但是在保护范围上属于宽保护。反不正当竞争法的基本原则对于知识产权法起到拾遗补缺和“兜底”的作用。其对于知识产权的兜底保护是通过一般条款表现出来的。反不正当竞争法的存在使得知识产权法成为一个开放的体系，它是知识产权法的生长点。有实务部门的同志针对反不正当竞争法一般条款在司法审判中的运用作了研究，认为：从立法技术而言，反不正当竞争法无法列举将来可能会出现的不正当竞争行为，能够涵盖所有不正当竞争行为的一般条款就成为了立法者的选择。我国《反不正当竞争法》第二条的规定正是这样的有限的一般条款。在具体应用时，必须具备四个方面：行为必须发生在市场交易中；行为必须以竞争为目的；行为必须违反诚实信用原则；行为未在法条中明文规定。有学者对《反不正当竞争法》所规定的商业诋毁与其他违法行为的竞合问题展开了研究。认为：竞合的情形包括与侵害法人名誉权的竞合，与虚假宣传的竞合。实践中法院采取择一处理和合并处理两种做法。从任何人不能因为别人的违法行为而获利考虑，择一处理比较合理。从维护整个经济秩序的稳定性考虑，合并处理更为有效，但择一处理更具合理性。我国在反不正当竞争领域应当予以立法完善，主要集中在主体、客体和责任方面。并随着对商誉权认识的提高，进而在知识产权领域给予保护。有学者针对搭售的不正当竞争性质及其规制进行了研究，指出，我国现行反不正当竞争法所规范的搭售类型是占市场支配地位企业实行的强制性搭售，该法对其规制属于反垄断法规制。诱捕顾客类的搭售具有不正当竞争性质，我国反不正当竞争法尚无具体条文对其进行调整，对该类搭售行为可以借助一般条款进行规制。今后反不正当竞争法修订时，应修订相关条文，规定“经营者销售商品或提供服务时不得以搭售方式不当引诱购买者。”针对我国虚假广告法律规制的不足及完善，有学者指出：我国虚假广告泛滥主要是由于立法存在重大缺陷，如处罚偏轻，缺乏有效的监督配套机制等。因此，应从推行惩罚性赔偿制度、建立公益诉讼制度、确立广告经营者、广告发布者的无过错连带责任和建立有效的监管机制等方面加以完善。

在市场竞争法制方面，有学者对企业转让制度进行了探讨，指出，在企业转让的过程中，涉及到企业的债权债务移转、竞业禁止、劳动合同继受等问题。企业的债权债务移转在我国应采综合说，即将自由协商说、商号使用决定说和概括转让说三者有机结合。企业转让中对转让人的竞业禁止是必要的，但同时要考虑到转让人的权益。劳动合同的一并转让应成为处理企业转让中劳动合同问题的基本原则。

在消费者权益保护法制方面，有学者对消费合同法律适用原则进行了研究，认为：消费合同是典型单方商行为的混合交易契约。对于消费合同，我国没有单独立法，但其法律适用不管是从合同自由原则的限制角度分析还是从商法角度分析，都应当对消费者加以特殊保护。关于民商法立法具体内容的完善上，应从两个方面着手：一是商事主体进一步规范化；一是商事行为进一步规范化。应当借鉴德国《商法典》第345条之规定：“对于对双方中的一方为商行为的法律行为，对双方均适用关于商行为的规定，但是此种规定无其他规定为限。”有学术对“超市购物”行为的法律性质进行了探讨，指出：“超市购物”既是消费行为，又是合同行为。《合同法》主要调整超市购物中的合同关系，而《消费者权益保护法》主要调整超市购物中的消费关系。合同法律制度更有利于保障权利人利益的实现，同时可弥补《消费者权益保护法》中未有经营者权益保障规则的缺陷。

有学者对《产品质量法》“投入流通”等问题进行了思考，指出：“投入流通”应仅指产品脱离生产者控制而进入流通环节的时点，此界限规定主要是据以判断生产者是否开始对相关主体因缺陷产品造成损害承担产品责任的起算点，同时也是判断其何时可以免责的重要考量标准。产品投入流通后相关主体因产品缺陷而受损害的，均属于产品责任法保护之范围。除非在某些特定情形下产生对销售者的责任竞合问题时，才允许受害人选择要求销售者承担产品责任。产品责任法在保护受害人的同时，也应当要顾及赔偿主体的利益。应当建立完善相应的法律制度，将产品责任所导致的损害分散由多个主体分别承担。

有学者专门针对欧盟及主要成员国食品贸易法规及对中国的影响进行了研究，指出，欧盟食品贸易法规不断强化，欧盟主要成员国的食品贸易法规也愈益苛刻。针对我国食品出口贸易所面临的不利局面，当前亟须对欧盟食品贸易法规，特别是其中的技术性贸易壁垒予以高度重视，并采取有效措施加以解决，如建立规范的管理体系、健全配套法规、建立快速反应体系等。有学者对贸易壁垒进行了深入的思考，提出，对绿色贸易壁垒既持不能全盘否定，也不能不顾客观现实而一味推行。其具有两重性：从形式上看，是适应环境保护的要求，对贸易自由的限制；就其实质而言，是贸易保护与环境保护的契合，是贸易保护中一种新型的非关税壁垒形式。建立绿色贸易壁垒制度，是历史发展的必然趋势，又是推进环境和贸易协调发展和互动的途径。应当充分发挥绿色贸易壁垒的积极作用，完善我国绿色贸易壁垒法律体系。有学者对健康管理规范化进行了研究，认为：健康管理作为一个预防性、社会性、群体性的系统工程，涉及健康促进、健康教育两个重要因素。健康管理的关键是预防和控制个体和群体的健康危险因素，落实“三级预防”。表现为：健康检查和监测、健康危险因素评估、健康危险因素的干预。健康管理的工作平台应该在社区，社区卫生政策的实施效果是选择我国健康管理策略的决定因素之一。

三、关于宏观调控与产业政策法制方面

在宏观调控与产业政策法制方面，收到的论文较多，内容涉及较广。有学者以房地产市场为例，说明宏观调控与私人选择之间的关系，认为宏观调控的立足点是作为资源配置基础的私人自治，是以经济信号或者法律、政策信号对私人交易主体的行为进行引导，以达致调控效果，真正的宏观调控只能是有限调控。调控不能直接更改此前达成的私人交易行为的效力，不能让此前已确定成立的私人交易行为直接受损。同时，宏观调控措施的设定只应具有间接导引功能（效应），只能影响私人交易行为，不能强迫私人交易行为。宏观调控应当具有向后而非向前的效应；针对企业的交易决策权来说，调控应当是间接而非直接的，应对调控信号的具体行动仍赖于作为市场行为主体的私人选择和判断。总之，宏观调控必须在法律限定的范围内进行。有学者对政府宏观调控行为的法律责任及其免除进行了探讨，认为对政府的宏观调控行为进行法律上的控制是法治国家的必然要求。合法的宏观调控行为至少应当主体的资格适格、权力合法、内容合法、程序合法。违法调控和不当调控应承担相应的法律责任，政府作为宏观调控主体所承担的法律责任既有新型的责任承担方式，又借用了行政责任、刑事责任或民事赔偿责任等其他传统部门的责任形式，具有综合性。借鉴民商法、行政法中法律责任免除的原理，政府宏观调控自由裁量行为责任的免除应设定“正当性原则”的判别标准。有学者从宏观调控行为可诉性方面进行了探析，认为从法律角度讲，宏观调控行为是指宏观调控主体就某一特定事务以行政法规、规章或决定、命令的形式进行的，集准立法行为与执行行为为一体的，在行使国家经济管辖权的过程中做出的具有法律意义的行为。法律的可诉性在一国法治进程中扮演着重要角色，应该确立宏观调控行为的可诉性，离开可诉性谈宏观调控法治化是不可能的。

有学者对最新出台的企业所得税法的必要性及其影响进行了探讨，指出，根据企业资本金性质的不同而对内外资企业适用两套企业所得税法十分必要，并对内外资企业所得税调整后对国家财政收入、外资经济及内资经济的影响加以了阐述，总的来说，其影响是积极的。有学者对完善我国海外投资监管制度作了若干的思考，认为海外投资监管制度，包括审批和监管，指资本输出国政府依据一定的程序、规则和标准，对本国资本输出进行前置审查、批准和后继监督、管理的一种制度。目前我国存在海外投资立法滞后，缺乏统一立法、政出多门等问题。海外投资监管制度主要可以分为两种情形：一种是以美国为代表的审批备案制模式，以海外投资保险的形式予以间接宏观调控；另一种是以韩国为代表的备案制和审批制相结合模式。在我国经济尚不发达的情况下，韩国经验值得借鉴。应当从制定《海外投资监管法》，设立海外投资专门机构等方面加以完善。有学者针对融资租赁交易中租赁合同与买卖合同的关系进行了研究，得出结论:融资租赁交易中租赁合同和买卖合同有着非常密切的联系，他们一般通过租赁申请书联系在一起，两个合同在订立、生效、履行过程中相互影响。三方当事人的权利与义务也基于法律的规定或合同的约定而发生转移。

有学者针对农民参与农村环境保护的法律保障进行了探讨，指出：农民参与农村环境保护的具有其正当的权利基础：环境权。市场经济为其提供了经济基础。村民自治为其提供了政治基础。农民参与农村环境保护体现了环境正义和环境效益的双重价值。目前主要存在农村资源产权关系的不明晰，农村环境保护法律的边缘化，农民环境信息知情权的缺失，农村民主制度建设的不到位等障碍。为此，需要把农民对农村环境参与的权利制度化、法律化，如在法律上明确农民的环境权和参与权，完善产权制度，完善信息公开制度等。

有学者针对产业政策效用与法治化的关系进行了论述，指出：产业政策的效用在一定程度上依赖于市场的成熟程度。产业政策对市场机制的完善，作用是有限，甚至从长远看来，是否有害亦未可知，这是产业政策短期化效应。产业政策是一把双刃剑，政府可以充分利用产业政策形成短期效应，但不能完全依赖产业政策实现持久的经济繁荣。从法律角度对产业政策进行一定的规范，以期产业政策能够实现制定者的预期效用，也就是说，产业政策将借助法治化避免短期化的弊端。为此，政府制定产业政策以及实施产业政策需要有明确的法律依据，对于涉及国计民生的重大产业政策，应该尽量以法律的形式予以公布，同时增加临时立法。

有学者从具体案例入手，探讨了对内外资当事人平等保护的问题，指出，在经济主体的设立、管理、运营直至解散清算的过程中达到法律面前内外资当事人的平等保护。各级政府在制定税收政策特别是税收优惠政策上都应当切实贯彻平等保护观念。司法机构在处理涉外案件上应当充分贯彻平等保护的法治思想，逐步淡化中外有别的固有观念。有学者结合江苏的实际，对加快江苏区域性股权挂牌转让市场提出了建议。认为资本市场的完善，除了当前必须进一步完善证券主板市场和中小企业板市场的同时，必须加快地域性的非上市公司股权交易市场。解决非上市公司股权的流动性最好的办法就是构建区域性资本市场。在当前背景下，发展区域性股权挂牌转让市场，意义重大。为此，应当建立公开、透明的监管体制，并强化挂牌企业信息披露。

有学者从分配的程序正义的角度来对劳工团结权的实现予以探讨，认为：劳工团结权包括三个方面：结社权（组织工会权）、团体交涉权和罢工权。目前劳工团结权的三项内容在我国的法律上承认的只有劳工团结权的两项内容：结社权与劳工的集体谈判权；并且结社权的“自由”形式遇到了行政许可的消解；而集体谈判权也缺乏明确的程序和进一步奖惩的措施保障。为此，有必要增强劳工团结权的自主组织性，并改善党对工会的领导。

有学者论述了经济的法治化。认为政府干预经济的合法性是经济全球化的必然要求，也是中国市场化以及法治化建设的必然要求。就经济法治而言，其主要内容表现在三个方面：第一，具有完善的现代经济法律体系；第二，对政府干预经济行为的法律规制；第三，实行经济法治意味着经济法律价值或经济法理念的实现。为此，需要制定相关法律对政府的干预经济的行为进行具体的规范，如对干预程序、干预领域、干预方面和对政府责任的规范。有学者对商业贿赂的法律控制进行了论述，指出我国现有的对商业贿赂的法律监控处罚体系亟待整合，尽快建立一套系统的商业贿赂法律控制体系是现在的当务之急。具体体现在立法、执法和守法三个层面。还有学者对依法治税问题谈了自己的思考，认为要加快推进依法治税、构建和谐社会必须正确处理五大关系，即处理好依法治税与执行税收计划的关系，依法治税与发挥税收调控作用的关系，实体与程序的关系，执法与服务的关系，中央利益和地方利益的关系。

（江南大学法政学院副教授、法学博士肖晖供稿）