江苏省法学会国际法学研究会

2007年年会综述

9月22日，江苏省法学会国际法学研究会2007年年会在南京大学法学院召开。来自省内各高等院校和法律实务部门的60余位专家学者参加了会议。年会共收到38篇论文。本次年会讨论的主要问题包括：关于经济全球化与国际经济法的新思考、我国对外经济贸易摩擦及对外经济贸易交往合作事务中的热点问题、区域经济贸易合作与多边经济贸易合作之间的关系、外资并购所涉相关问题、外资利用的其他相关法律问题等方面。现将本次年会的主要观点综述如下：

一、关于经济全球化与国际经济法的新思考

关于国际经济法的研究，有学者认为，研究国际经济法有三个出发点：研究范围即所有的国际经济关系；研究目的即国际经济法为国内经济发展、国内法制建设服务；研究重点即国际经济法的实践性价值。研究国际经济法应当注意：充分认识国际法与国内法的相关性；国际法尤其是国际经济法应为我国外贸高效、持续发展提供支持；充分重视多边贸易合作（RTA）与区域贸易合作（FTA）的发展；遵守国际法规则、惯例应与中国的实践相结合。

对于经济全球化与国际经济法关系中的具体问题，与会学者们进行了广泛的交流与探讨。一是关于传统国际经济法所界定的国际直接投资与间接投资的区别对于外资并购国内企业的情形是否适用问题。有学者认为，投资者希望通过投资参与公司管理、控制则是直接投资；而投资者主观上投资不在于参与公司管理，则属于间接投资。股票的种类目前有2000多种，设计的标准是企业家与投资者的不同目的，而本身这一标准就是灵活的。因此，直接投资与间接投资的界限在实践中是模糊的，作为学者虽然要明确二者之间的界限，但明确界限的目的应在于方便实际中的使用。二是关于公司法在国际经济法中的地位或二者之间的关系。有学者认为，学科之间需要界限但不必特别细分。国际经济法的一个分支为国际商法，而公司法作为商事组织法的一个重要内容，属于国际经济法律关系中的主体法。因此，可以说公司法是基础性法律。三是FTA与RTA之间的关系如何具体化以及RTA从法律上如何节制FTA的威胁。有学者认为，世界未来将是集团竞争。目前WTO对FTA没有更好的节制方法，仅限于成员要求通告。FTA的走向取决于各大集团的政治取向，比如欧盟提出的“WTO GOES FIRST”，表示支持WTO但同时不认为这将是唯一的。又比如美国一方面是WTO的积极推动者，另一方面积极发展FTA，因此它的出发点本身就是两面的。我国的态度应是自己积极发展FTA。有学者补充道：实际情况表明世界各国中大集团之间难以形成FTA，因此FTA的发展受到国家权力衡量的限制。WTO主要成员国家达成FTA仍非常遥远。四是国际条约能否成为国内法渊源以及国际公约在我国适用问题。有学者认为，WTO规则应先转换为国内法才可以适用。国际条约在横向国际经济关系中可以直接适用，在纵向国际经济关系中需要转化。

二、关于我国对外经济贸易摩擦及对外经济贸易交往合作事务中的热点问题

与会学者对于我国尤其是我省对外经济贸易中出现的法律热点、难点问题进行了视角丰富的讨论。有学者指出，我省今年贸易摩擦案件共计23起，金额达2.6亿美元，是去年的四倍。其呈现出的新特点主要是：美国开始对我国实施反补贴措施；反补贴、反倾销措施双管齐下；问卷调查与实际调查齐头并进；应对反倾销调查要求高、难度大。难度大主要体现在：案件协调难、信息收集难以及信息处理难。我国采取的应对措施是：允许调查者查看相关资料，但不允许复制。如今，我省已成为美国、加拿大采取反补贴措施的重灾区。该学者进而就现状进行了趋向分析，一是美国对华贸易保护情绪升温，虽然欧盟表面上很平静，七、八月都没有采取贸易保护措施，九月份有一起，但有关专家认为，这是“风暴前的平静”。二是发展中国家，如印度、土耳其，也和我国有贸易摩擦。如土耳其和我国的贸易摩擦官司，历史上我国从未胜诉。印度自1984年以来，和别国的贸易摩擦案件共203起，其中97起针对的是中国。三是反倾销仍是针对我国出口产品的主要措施，但反补贴措施也发展迅猛，据有关专家分析，反补贴措施很可能成为当前热点问题。四是从产品入手分析，钢材、地板被采取贸易救济措施的频率非常高；欧洲与我国的《纺织品谅解备忘录》即将终止，对纺织品的反补贴措施将会加强；美国产业界对我国出口服装也在酝酿发起反补贴调查。该学者建议：一是积极应对，摆脱不利局面。二是充分利用WTO的贸易政策评审机制，争取公平的对外贸易环境。我国去年接受了审议，对我国纺织品的审查一共提出了1160多个问题，其中牵涉到补贴方面。当然，我国针对别国，也进行过贸易政策审查。三是政府信息公开，调整现有的产业政策。在政府信息公开方面，我们取得了较大的进步，但同时也有违反规则的现象。四是规范外贸秩序，尽量避免引起贸易摩擦。例如，我国有些地方鼓励低价出口，低开出口发票，目的是让进口商户少缴关税，但别国不同意。比如印度政府就向我国提起了反倾销调查。五是强化应对措施，提高应诉率和胜诉率。目前，我国对发展中国家提起的贸易保护措施案件的应诉率是80%，而对发达国家则只有40%。改变这一现状要做好以下几个方面的工作：一是充分调动企业作为应诉主体的积极性；二是发挥行业组织的纽带、桥梁作用，可以成立相关协调机构；三是加强与政府部门的沟通；四是建立快速反应预警机制。

还有学者指出，全球目前关注的热点是产品质量问题。产品质量的检验是外贸管理中十分重要的环节，国外对我国产品质量的指责其实是有其他企图的。最近较有影响的宠物饲料质量案件涉及我省徐州的企业，美国相关部门到我国进行了调查。国外对我国出口产品质量的指责呈现出三个特点：一是从点到面，从个别国家到全球范围，从发达国家到发展中国家。二是政治利益牵涉其中，特别是发达国家。三是国外制裁严厉，并且不断升格，甚至怀疑政府的管理能力。究其原因，这里既有贸易保护主义的影响，也有政治利益的冲突。当然，国内产品有些也确实存在质量问题。该学者建议：一是完善立法，加快产品质量法的修订；二是加强源头管理；三是突出监管重点；四是全过程监管；五是进行专项整治，提高违法成本。

有学者认为，国家近年来加强了对加工贸易和对外贸易管制方面的调整，这对于我省的影响主要体现在以减少贸易摩擦等目的的基础上对外贸法规所进行的调整。一是在调整情况方面，我省是对外贸易和加工贸易强省，加工贸易的发展势头强劲，加工贸易已成为我省乃至我国出口创汇的主要手段，而随着加工贸易的发展，也产生了一些相应的问题，如劳动生产率低、高污染高能耗、容易引发贸易摩擦等。针对这些问题，有关方面也采取了一系列相应的调整方法，主要有：制定相应的分类管理办法，将加工贸易划分为禁止行业和限制行业；将加工贸易向中西部转移，相应的优惠政策向西部倾斜，同时加强对东部地区的监管；完善加工贸易的组织管理。在对外贸易管制方面所作的调整，主要是加强了出口许可证的管理，虽然许可证受到WTO相关规则的严格约束，但由于某些特殊需求，在出口方面仍有存在的必要。二是在相关政策的影响方面，这些政策对我省的短期影响是显而易见的。在行业方面，主要是传统的加工贸易行业，如服装、轻纺等受影响较严重；在地域方面，相应政策对苏北、沿江的影响大于苏南；在相关行业的就业方面，这些政策对我省也有很大的影响；同时，在近期，这些政策还有改变外资流向的可能。三是面对这些政策的变化，我省一方面要发挥海关特殊监管区的优势，即加强对相应产业的辅助，加强对“两高一支”行业的监管，另一方面，在贸易管制方面也要采取相应的措施。

有学者认为，当前贸易摩擦形势严峻，如美国开始同时针对中国运用反倾销和反补贴两项措施，发达国家和发展中国家对我国的贸易壁垒都有所加强等。就我们的应对而言，法律层面和操作层面都应有所准备，对内和对外方面也都必须提升，对外如争取市场经济国家地位，对内如调整贸易措施和设立相应的协调机构等。

同时，与会学者们还就一些具体问题进行了广泛深入的讨论。一是关于国内法是否对倾销行为加以明文禁止。肯定者认为：既然WTO将倾销作为一种禁止行为，国内法对倾销行为也应当作禁止性的规定，否则容易误导市场主体。反对者认为：首先，倾销是一个经济行为，法律不宜过分干涉具体经济行为。同时，在出口方面，这一行为难以通过出口国明确的法律规定来有效禁止。其次，低价出口以立法方式难以被禁止，因为判断定价是一个困难的问题。再次，可由贸促会和相应的商会采取一定的措施，在行业内解决。不要全部由政府管理，否则很不经济，政府也难胜任。二是如何界定反倾销中的公共利益。有学者认为，我国宪法对利益集团的代表和公共利益的界定模糊，不像英美法，因缺乏相应的代表，现实中便难以确定公共利益，从而使其他操作也相应的模糊和难以展开，法律应设立相应的协调机制。但多数学者认为，公共利益难以界定。就反倾销而言，立案便代表了一种公共利益。在传统的不成文上下游关系座谈会中，相关行业的上下游企业间针对同一产品是否倾销往往有着很大的分歧。这是因为我国的相关行业往往存在着原材料的缺口，需要以进口来弥补。但同时，这种缺口不能成为借口，所损害的公共利益可以以其它方式来弥补。

三、关于区域经济贸易合作与多边经济贸易合作之间的关系

有学者认为，当前全球经济进入两种并行状态：一是根据WTO框架建立的全球贸易自由化安排（FTAs），一是区域贸易一体化安排（RTAs）。统一对内对外贸易政策，消除各种形式的贸易壁垒，各种经济组织层出不穷，发展与机遇并存。全球贸易自由化是目标，然而现在不平衡，贸易壁垒阻碍了贸易自由化的进程，所以大多数国家致力于RTA的谈判和签署。两种并行状态引发的主要问题：一是WTO对RTAs的法律规制。主要是GATT第24条及其谅解，以及东京回合谈判的授权条款。另外就是GATS第5条。二是RTAs的新特点。传统的RTAs地缘政治色彩较浓，现在则呈现出新特点：跨区、交叉性增强；向WTO通报的RTAs数量增加；涵盖范围也有所扩大，从传统的关税安排扩展到投资、竞争以及环保领域。三是RTAs对FTAs的影响和冲击。RTAs作为MFN的例外，有其特殊性：首先是它的持久性；其次是它不仅现有数量多，并且还有不断上升趋势，成员量大，覆盖面广。RTAs对于FTAs的影响和冲击集中体现在两个方面：一方面是负面效应：随着RTAs对WTO的冲击不断增强，这是WTO体制的一大担忧，因为它很有可能成为规避MFN的一种工具，如果发生在多数成员身上，会削弱WTO体制的多边性。另一方面是积极效应。RTAs对于FTAs是一种有效补充和有利借鉴。它是WTO体制发展、成熟的中间环节，它有利于推动WTO体制的发展。WTO总干事拉米曾经说过：RTAs没有忘记自己是在WTO体制的允许之下，进行其法律安排的。所以，如何利用RTAs对WTO做出贡献，是我们应当关注的重要问题。因为RTAs和FTAs在一定程度上具有互补性，甚至是前者推动了后者的发展。

还有学者认为 ，RTA和FTA的确有些“拉帮结派”的性质，正如美国和欧盟最近所表现出来的那样。中国和东盟之间的FTA已开始逐渐成形，与中亚、南美国家的磋商也陆续展开。东亚自由贸易区的建立，很大程度上取决于中日两个大国的角色和表现，而要解决这个问题，欧盟国家英、法、德的经验也许可以给我们参考，只有超越了历史和政治、文化上的冲突和偏见，一体化才可能成为现实。同时RTA和FTA愈演愈烈，有取代WTO的MTA之势，这是WTO建立时所没有认识到的。

有学者认为，RTA在WTO规则下的合法性虽不容置疑，但目前我们一方面积极促进RTA，另一方面在国内积极推行区域一体化，这似乎会助长国内的地方保护主义。但另一些学者认为，RTA在促进经济整体方面利大于弊，在国内经济方面，区域一体化在经济、立法方面都有积极的促进作用，不会产生地方保护主义问题。

四、关于外资并购所涉相关问题

对于这一问题学者分别从实务与理论的不同角度进行了系统阐述。有学者从“凯雷并购徐工案”出发，提出了在我国的反垄断法律制度中是否需要设置安全审查。由于《反垄断法》出台之后尚未完全解决这一问题，应注意以下几点：一是《反垄断法》的具体制度仍需由实践来加以验证。二是对于《反垄断法》中“经营者集中”的问题，条文本身并没有明确的阐述，应细化。三是《反垄断法》中没有确定听证程序。四是实体判断标准上，我国没有进行实质性的设定。在实践中，我国标准设定得不全面且标准偏低，只能利用控制权来补充。

有学者认为，外资并购中的反收购，在目前法律中几乎还是一片空白，而市场是不允许我们犹豫的，必须迅速地对此作出回应。因此，必须解决以下三个问题，一是是否可以反收购。既然允许收购，就应当允许反收购，因为，两者都是市场行为，不一致就不公平。但从世界立法来看，特别是美国立法，有保护民族工业的趋势。而且，企业自己反收购能够弥补我国立法上与行政体制上的缺陷。二是如果可以反收购，由谁来行使该项权力，是股东会还是董事会。上市公司办法的第一稿对这个问题是比较模糊的，而2006年的第二稿则明确地显示董事会是无权反收购的。股东会可以反收购，而董事会却不可以，这种规定是没有道理的，应当赋予董事会一定的反收购的权力，即应当明确股东会与董事会在这方面权力的界限，但一定要保证董事会有相当的反收购权力。否则就会出现极端的情况，如中外合资企业的有限责任公司没有股东会，岂不是就不能反收购了吗？三是反收购的方法、手段。总结世界各国各种反收购方法，一共有8类32种。国际上在这方面有很多资源可以运用，但是我们的企业对这些方法并不了解。例如，南京国投面对金鹰的收购时，托管给省国投，这并不是恰当的办法。当然，也有些办法在国内已经运用并成功收效的，如苏泊尔就采用了反收购方法中的诉讼策略。

有学者认为，目前现代国际投资的一个趋势是，从上个世纪70、80年代，各国对外资资源的争夺比较激烈；而另一个趋势是，以美国为代表的一些国家包括一些发展中国家对外资审查引入了国家安全审查制度。因为外资在给东道国带来利益的同时也带来了挑战与威胁。美国于1988年通过议案授予美国总统在外资并购威胁到国家安全的时候可以行使否决权。此议案的威慑力相当大，因为此议案的出台，有些并购因此而被撤回。我国在这方面有两个方面的问题需要注意：一是我国需要通过并购外国公司来取得所需要的资源，这可能会面临其他国家的安全审查。二是我国对外资进行安全审查，缺乏制度的支持。虽然我国的有关规定对外资进行国家安全审查有规定，比如有关外商投资方向的规定、有关反垄断的规定等等。但是这些规定只是原则性的，没有具体的操作机制。对此，根据美国的经验，我国应建立自己的制度，但应注意两个方面的问题：一是对外资开放是原则，而对外资并购进行国家安全审查则是例外。二是国家安全的定义，美国并没有对国家安全进行明确定义。我国也不宜对此作出明确的定义，此概念需要一定的模糊性，但可以规定一定的标准以及可操作的制度。

与会学者对于外资并购中的具体问题进行了广泛交流。一是是否立法对反收购进行规定。赞成者主张，只有规定才能同时规范收购与反收购两种市场行为。还有学者认为关于收购与反收购都是市场正常行为的表现，法律应当同等地予以保护，而以往的法律过多地注重收购，不利于保护反收购方面的力量。收购与反收购的过程当中涉及到不同主体利益，如：股东、经理、雇员、债权人等，展现了在收购与反收购过程中这些不同主体利益的博弈过程。反对者认为，法律没有明文的规定，就应理解为法无明文规定即可为，表明一种立法默许，无需另行规定。二是是否对外资并购中的“国家安全”进行界定或类别化。多数学者主张无需加以界定，但需要给予一定的标准。但也有学者认为，为保障充分的灵活性，标准也不宜具体化。同时，还有学者质疑，以达能和娃哈哈的股权纠纷为例，在没有国有资产、反垄断的因素下，若不对国家安全进行清晰的定义，我国企业在遭遇恶意收购时将如何主动出击？而且，在我国行业协会与官方均不能起应有作用的情况下，如果对国家安全的定义不明，可能会出现没有人提起的情况。但也有学者认为，从比较法的角度来研究对外资的国家安全审查制度是一个好的视角，但是否需要出台外资并购国家安全审查法值得商榷。因为，美国是大国，这方面的法律非常完善，可以轻易地划出国家安全的底线，而我国相对于美国而言，维护国家安全的法律体系并不完善，因此对此只能模糊处理，要依赖各种力量非常灵活地进行处理，即目前应以弹性的法律制度为主，不宜立法解决。

五、关于外资利用的其他相关法律问题

有学者认为，目前外资利用研究存在的主要问题有：一是法律对我省利用外资的作用应当既有规范作用，又有保障和促进作用。但各种作用的发挥不够均衡，其中强调规范的多，而强调保障和促进的少。二是外资法体系是法律体系中的一个组成部分，不能单纯从外资法本身来看问题，而应当综合全面地考察。三是对我省利用外资发展热点和工作中重点问题关注不够。如外资法律体系、外资并购、外资审批体制、外商投资企业清算等等。该学者建议理论研究要针对现实问题，积极推动我省的利用外资工作。

有学者指出，当前关于外商隐名出资的案件主要有三种：第一，隐名出资人起诉要求显名外商股东返还出资。这种案件往往发生在外商投资企业经营不善、资不抵债的情况下。目前主张有两种：一是主张按照借款关系处理；一是按照信托关系处理。该学者主张依照信托关系处理。第二，隐名出资人要求确认显名股东的身份。商务部门对此有两种意见：一是主张谁出资谁为股东；二是根据有关的材料显示谁为股东则谁就是股东。该学者主张可以按照信托关系处理，即信托关系终止后股权应该交隐名合伙人。第三，隐名出资人与显名出资人签订股权转让协议，希望通过协议恢复其身份，但显名股东不履行股权转让协议。对于这类案件有的法院判决显名出资人履行审批手续以使合同得以成立。因为合同没有经过批准则不能成立。对这个问题有人主张按无效合同处理。有人主张按缔约过失责任处理。该学者认为对此类案件法院可以判决强制履行。关于外商隐名出资，还有学者认为如果扩大对外商隐名出资的保护，则我国现行的外商投资法律制度，如产业政策、国家安全政策等，可能会因此受到过多的冲击。

对于外资隐名出资应当强调审批形式，还是出资实质。有学者认为，强调出资实质应根据信托法等原理加以解释，强调审批形式应严格依照商法的“外观主义”原则加以解释。