江苏省法学会行政法学研究会

2007年年会综述

11月3日至4日，江苏省法学会行政法学研究会2007年年会在徐州市召开。本次年会由徐州师范大学承办，来自省内各高等院校和法律实务部门的行政法学研究者共120多人参加了此次年会。十七大代表、扬州市委书记季建业在发言中首先解读了十七大报告中关于民主政治建设的论述。与会专家学者们围绕“社会治理·紧急事件·行政法治”的主题进行了深入的研讨和交流。年会共收到论文80多篇，现将主要观点综述如下：

一、公权力与私权利的冲突与协调

公权力与私权利在社会生活中发挥着重要作用。南京市人民检察院副检察长孙道林认为，行政公权力与私权利的关系是对立统一的，二者在根本上是一致的。行政公权力与私权利的冲突表现在多个方面，由此冲突而给我们带来的思考是如何更好地发挥行政公权力积极的一面。对行政公权力与私权利的协调可以从以下几个方面来着手：（一）明确划分公法和私法、公权力和私权利；（二）通过司法控制行政公权力，特别是应该建立行政公益诉讼制度；（三）积极发挥社会组织在行政公权力与私权利冲突中的润滑剂作用。

公权与私权的平衡与和谐是社会文明进步的重要标志。省人民检察院民行处刘丹对“权利”与“权力”的关系作了进一步深入论述：首先是二者的差异性，其次是私权的庇护与公权的遏制，最后是二者的对峙与妥协。为实现公权与私权之间的良性互动，应当充分发挥公权对私权的促进和保障作用，发挥公权与私权的相互制衡作用，将公权的行使行为纳入司法审查。

徐州师范大学法政学院菅从进副教授则提出“权利的基本权能”概念，认为权利具有防御、受益、救济三大基本权能的观点，特别是对救济权能进行探讨，将有助于我们对国家公权力行使主体对公民基本权利应承担的义务进行类型化、条理化的分析。

行政公益诉讼在处理公权与私权的关系中的作用普遍受到学者们的充分肯定。淮安市中级人民法院孙聂娟从合宪性的角度进行论证，认为建立行政公益诉讼制度是顺应宪政的要求，符合人民主权及权力制约等原则。

二、行政诉讼调解制度的运用

关于在行政诉讼中司法机关运用调解原则结案的情形，不同学者使用了不同的概念。徐州市中级人民法院行政庭庭长张婉丽、徐州市贾旺区人民法院审判员仇慎齐使用了行政诉讼协调制度。苏州中级人民法院行政审判理论与实践指导组则使用了行政诉讼和解协调机制。苏州大学法学院杨俊博士使用的是行政诉讼协调和解机制。苏州大学法学院黄学贤教授认为，在现实中出现了除调解之外的众多称谓，其主要原因还是为了规避现行行政诉讼法的禁止性规定。无论是和解、协调，还是协调、和解，其实质就是调解，因此以行政诉讼调解来作为概念还是比较恰当的。

就行政诉讼调解制度的受案范围而言，有学者认为可以参照《行政诉讼法》对受理范围的规定，规定一些必须要和解协调的情形，同时规定一些不能和解协调的情形，先列举规定部分种类的案件可以适用诉讼和解协调，使其具有较强的可操作性，然后以其他适宜和解协调的行政案件作为兜底条款，然后再把一些不能协调的情形加以规定。有学者则认为行政诉讼调解结案的基础是当事人之间的“合意和解”可能性的存在，因此具体列举了包括：“非法行政”、“裁量行政”、“合意行政”、“裁决行政”、“履行法定职责行政”、“行政赔偿”这六种类型的行政诉讼案件均可使用协调制度。苏州大学法学院黄学贤教授认为行政诉讼调解范围的确定应取决于被告用以换取“和解”的“妥协”或“让步”是否合法，是否在被告的法定权限之内。

对于行政诉讼协调程序的启动机制，学者们的观点基本是一致的，都认为应当建立以当事人申请启动为主，法院依职权启动为辅的启动模式，有学者还提出以其他部门启动为补充的观点。

苏州大学法学院杨俊博士赞同在行政诉讼领域引入协调和解机制，并认为由于我国立法部门、司法实务部门以及理论界长期以来秉持着“公权力不可处分”的理念，以致行政诉讼不存在适用协调和解的基础。然而这种理念在现代行政日趋发展的态势下难免显得过时。法律赋予行政主体的行政权力有两类：羁束性权力和裁量性权力，由于行政自由裁量权的存在，对“公权力不可处分”的传统理念形成突破，使得行政诉讼协调和解制度有其存在的基础。

省高级人民法院行政庭审判长助理耿宝建通过对当代德国、美国、荷兰等国的行政争议解决机制的分析，认为不能期望所有争议都由法院来解决，要推动法院外手段，诸如非正式协商、中立评估、协调和解等手段在解决行政争议中的运用。要保持行政复议在解决行政争议中的优势，不可以使其司法化走向极端。

三、紧急状态与突发事件的应对

近几年来，各种各样的突发性事件接连发生：非典疫情蔓延、禽流感蔓延、矿难事件频繁发生、松花江水污染引起轰动、太湖蓝藻爆发等。面对一次次突发事件的到来，突发事件应对、行政紧急权理论等成为这次年会各学者探讨的热点问题。

在关于紧急状态与突发事件的关系上，苏州大学法学院杨海坤教授、吕成博士认为宪法规定的紧急状态有特定含义，和一般突发事件不同，一般突发事件在应急行政管理领域即可处置，多数情况下还不至于上升至宪法层面。江苏社会科学院法学研究所助理研究员钱宁峰也持相似的观点，认为广义的紧急状态概念包括战争状态、戒严和紧急状态（狭义）。突发事件应急法不属于广义的紧急状态法制，虽然其与紧急状态有一定的联系。同时紧急状态法制研究应属于宪法学的范畴，而突发事件应急法制研究属于行政法学的范畴。

关于在应急状态下，行政紧急权力的张力与约束的关系，淮阴师范学院张浪讲师认为对宪政体制中的行政紧急权力，在控制其合法正确行使的同时，更要确保其职能和作用的高效发挥，在权力保障与控制之间达成适度平衡。江苏无锡法舟律师事务所徐而迅律师主要从行政紧急权存在的必要性出发进行论述，认为国家产生之后，行政机关就不可避免地需要行使行政紧急措施，因为社会生活中经常出现出乎意料的、难以控制的突发事件，任何统治阶级要维护其统治秩序，就不能不应付各种紧急状态，并通过自卫权理论、国家优先论、目的论、宪政独裁论等理论加以阐释。河海大学法学院邢鸿飞教授、陶蕾老师则更加关注行政应急状态下，公民人身自由、财产权益的保护，提出加强对突发公共事件行政应急处置的法律监督和法律救济，并提出建议：江苏省应当并且有经济条件在不与法律、行政法规相抵触的情况下，率先进行诸如《突发公共事件行政应对措施监督条例》和《突发公共事件受害者权益保障条例》的立法试点。

对于如何应对突发事件，学者也有不同的论述：

针对突发公共卫生事件处理机制，省卫生厅顾帮朝主任提出“常态理论”。他认为突发事件主要是政府责任，所有的事情和问题都可以在政府的有效协调下得到预防，“常态理论”就是强调常态下预防的重要性。全球化城市化的发展，使突发性公共事件面临巨大挑战，这已成为全社会共同面临的问题，且在很大范围内影响着政治经济的发展。因此，极力作好预防工作是十分必要的。

江南大学法政学院曾详华副教授借鉴美国《田纳西流域管理局法》的经验，针对太湖蓝藻爆发事件，提出我国太湖流域管理立法建议：在立法主体上，由全国人大或其常委会立法是最好的选择，这是权力来源正当性和法律保留原则的必然要求；在立法程序上，应当实行公开和公众参与甚至举行听证；在机构设置上，该流域管理机构最好是一个行政性公司，并具有广泛而足够的权力和权利，拥有太湖流域的相关产权，以便取得与太湖治理相适应的足够能力。

苏州大学法学院上官丕亮教授认为近年来我国各种突发事件频繁发生的重要原因在于一些地方政府不严格执法，而地方政府不严格执行中央的法律和政策的根源在于行政执法体制本身。减少突发事件的关键在于深化改革行政执法体制，尽快厘清中央与地方之间的权利关系，在法律上明确划分中央政府与地方政府的执法权限，明确中央在一些重大事项上的垂直管理和专属执法权。

徐州师范大学法政学院王晓君副教授从农村政府危机管理作为切入点，强调政府危机管理不可忽略农村，应该将城市与农村的政府危机管理并重。

四、关于行政诉讼的难点问题

关于江苏省行政审判的态势，省高级人民法院倪志风副庭长作了分析。今年是江苏省法院行政庭成立二十周年，同去年相比，今年的行政审判案件在数量上有所增加，特别是苏北地区，涉案范围几乎涵盖了行政行为的各个领域，社会影响力日益扩大，类型化趋势越来越突出，上诉率明显降低，法院在审理行政案件时作了大量的说服和协调工作，取得了不错的效果。但对于行政案件的管辖问题、群体性行政诉讼案件的审判等还需要继续完善。

关于我省行政审判监督工作的现状、问题与对策，省人民检察院民行处周合星博士列举了一系列数据，指出我省行政审判监督工作在履行的过程中遇到了极大的挑战，特别是相对于民事抗诉而言行政抗诉案件数量逐年下降，成案率较低，胜诉案件的数量非常少，胜诉案件中很多也并非行政裁判，同时也存在着缺乏对行政案件的研究、办案水平不高、行政抗诉案件改判难度较大等问题，而行政审判中的大部分时间却在做申诉人的服判工作，耗时过长。

针对这个问题，常州市人民检察院杨长青也有类似的思考。首先对行政诉讼检察监督的基础进行检讨和反思，分析了行政诉讼检察监督的基本结构，特别是行政权、审判权和检察权的相互关系，当前行政检察监督工作的现状，认为当前行政检察权设置不足，没有得到足够的重视。并对行政诉讼检察监督提出建议，认为不应当坐等系统工程自我生成，而应积极创造良好的条件，选择正确的突破口，反思自我的角色定位，在现有的基础上寻求发展。

关于法院行政诉讼地域管辖制度，苏州大学法学院章志远副教授指出，行政案件异地管辖是在现行司法内所进行的一种制度创新，对于缓解被告所在地法院压力、促进行政案件公正审理起到了一定的推动作用，但同时又存在诸多值得深思的隐忧。异地管辖本身尚面临合法性危机，其大力推行破坏了诉讼程序的安定性，进一步扭曲了上下级法院之间的关系并增加了当事人双方的诉讼成本，这种屈服行政干预的政策无法从根本上摆脱当前行政诉讼的困境。而重新配置中级人民法院与基层人民法院的初审管辖权才是当下我国行政诉讼管辖制度更为可行的改革方案。

吴江市法院秦绪栋法官建议通过赋予原告的诉讼管辖选择权、充分利用指定管辖来实行异地管辖制度和交叉管辖制度、试行集中管辖制度等方案来解决目前行政诉讼管辖中存在的审判权不能独立行使，对行政案件的审理产生不良影响，使部分行政相对人的权益没有依法得到保护的问题。

除了行政诉讼管辖的问题，行政诉讼审查范围同样存在困难。苏州大学法学院博士研究生曹达全通过理顺公法及其相关概念，尤其是公共领域之间的关系发现产生问题的根本原因，主要包括两个方面的难题：一是行政诉讼是以国家权力作为审查对象还是扩展到其他社会主体，以至延伸到整个涉及到公共利益的公共领域；二是行政诉讼制度是根据其所调整对象的不同而设计自身的程序制度还是需要培养自己独立的品质，从而根据是否使用自己的程序设计而决定是否将具体案件纳入行政诉讼的审查范围。并提出了解决行政诉讼审查范围的方案设计：（一）努力培养行政诉讼制度的独立品质，发挥自身的制度优势；（二）诉讼程序的选择应当以保证公共领域价值目标的实现为前提；（三）赋予当事人灵活选择诉讼程序的自由；（四）建立纠纷解决机制，具体落实行政诉讼审查范围。

对于行政诉讼中的证据效力问题，淮安市中级人民法院浦永军认为，当行政行为效力的有无在民事诉讼中构成先决问题的，法院不得做出与该行政行为效力相矛盾的判决；具有公定力的行政行为在未经有权机关依照法定程序撤销之前，人民法院的民事审判活动不得无视其效力而径行做出否定其公定力的判决。

而相关的对于行、民交叉案件的审理问题，常州新北法院糜新元认为其重心不在于程序的设计而是司法实践。行、民交叉案件无论是合并审理还是分别审理都会面临司法程序性障碍，因而应把审理重心放在当事人实体权利能否得到切实保障的实效上。

对于行政判决形式问题，盐城市中级人民法院韩标将我国现行《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释中对于行政判决类型的规定与英美法系和大陆法系国家的行政判决类型作了比较，认为目前我国现行行政判决中维持判决存在一定缺陷、确认判决的定位不准确、驳回诉讼请求的判决设计不太科学、缺乏禁令判决、中间判决和舍弃认诺判决，并对我国行政诉讼判决形式提出相应改进的建议。

五、关于行政执法的几个热点问题

关于《物权法》与行政执法、行政审判工作，省人大常委会法工委刘克希副主任从几个具体的角度论述了《物权法》不动产登记制度与我国实际行政执法与行政审判的冲突与关系。解答了《物权法》实施之后，在实践中出现的一些问题，主要围绕以下几个方面：不动产生效制度，不动产统一登记制度，按件收费制度，登记审查，不动产买卖，查询制度，改变用途登记制度，重复抵押登记，预告登记、更正登记、异议登记等。并且进一步指出：由于不动产的登记与管理往往与相关政府主管部门的职权密切相关，因而不可以把物权简单的理解为民事审判，而应当和行政执法、行政审判紧密联系起来。

对于涉及土地和房屋中的行政法问题，南京市中级人民法院行政庭课题组对江苏省集体土地征地房屋拆迁法治现状作了专题调查认为目前上位法依据基本统一，但具体操作方法都遵从本地市政府制定的规范性文件；程序操作模式纵向渐趋法治化，但横向仍因上位法的欠缺各行其是；被征收土地房屋拆迁补偿日趋合理；被征地上房屋拆迁补偿安置争议的解决方式上有所不同，即使是设定裁决程序的地区具体操作也各不相同。因而建设性地提出制度重构的想法。

土地登记机关能否解决相对人之间的土地权属争议问题，徐州师范大学法政学院张振峰老师由“邳州市土地使用权转让变更手续争议”一案引出了行政机关对合同效力认定的问题，认为相对人之间的土地权属争议应交由民事诉讼来解决，但必要时可以由行政机关对合同进行鉴定。

对于行政法视野下的政府采购，河海大学法学院的吴志红老师首先从政府采购的性质入手，认为政府采购标的的行政公产属性决定了政府采购的行政法属性，对我国政府采购制度的行政法属性进行分析，无论是采购原则、采购当事人、采购方式和程序还是采购合同本身都体现了行政法的属性，并指出我国目前政府采购制度中存在的概念和观念的缺位以及具体制度中的不足。有学者对于政府采购的性质表示质疑，认为可以在现有的合同法框架内解决。吴志红老师进一步从行政公产的公共利益目的决定了政府采购资金来源的公共性、政府采购的非营利性、政府采购目标的多重性和政府采购的法定性等方面进行了阐述。有学者对于政府采购以及行政公产的范围表示了疑问，包括如何看待党政机关的采购行为的性质，如何看待军队的采购行为的性质等，在会上引起了激烈的讨论。

南京大学法学院王太高教授提出目前对于行政许可的条件和标准问题缺少必要的研究，并且通过实践观察到两个大的反差：一是行政机关热衷于行政处罚制裁标准的制度，而对行政许可的标准却不予关注；二是《行政许可法》实施之前行政机关对于许可标准的关注要大于实施之后。王太高教授就处罚与许可的特殊性作了阐述来解释上述现象。同时提出，行政机关制定行政许可的标准是一项权利还是义务对此没有定论，但在现实中大多数机关将其视为一种权利。另外，王太高教授还提出行政许可标准的制定必须明示、公开，行政行为事后的说明理由不是行政许可标准存在的一种形式。

（河海大学法学院讲师吴志红供稿）