江苏省法学会法理学与宪法学研究会

2007年年会综述

2007年12月8－9日，江苏省法学会法理学与宪法学研究会在扬州大学举行。年会主题是“构建和谐社会中的利益关系与法律调整”。参会代表120余人，收到论文69篇。扬州大学副校长周新国教授和省法学会副会长、省人民检察院副检察长、南京大学法学院邵建东教授等在开幕式上分别致辞。与会代表围绕年会主题，对“利益、利益衡量与和谐社会的构建”、“公共利益及其法律界定”、“公民的利益诉求与表达机制”、“利益调整与法律价值的实现”等问题进行了深入探讨。现将主要观点综述如下：

一、利益、利益衡量与和谐社会的构建

和谐社会建设的根本任务是利益的平衡与和谐。南京师范大学刘旺洪教授认为，当代中国和谐社会建设，要求对我国宪法制度进行重构。宪法是一定社会利益关系的总体性制度安排，是高度技术性的资源和利益的配置体系。宪法利益安排的价值内核应以人权保障为最高目标，人权实现的机制要求宪法进行消极的制度安排即控制与规范权力保障公民权利得以实现。因此，现行宪法制度需要重构才能达此目标。具体包括：一是人权保障在国家政治治理中的终极目标的确定，最主要的是对立法权的限制；二是执政党与国家的关系问题的宪法性重构；三是国家权力的设定应以单线式权力制衡发展为互动式、循环式权力制衡；四是以地方自治为基础重构中央与地方关系；五是宪法程序制度的重构；六是宪法审查制度的建立。苏州大学王健法学院周永坤教授认为，在法律与利益研究中应注意这样几个问题：一是法哲学研究中的法与利益问题，二是司法中实际所考量的利益问题，三是司法实践利益考量中应处理的关系，四是法官实际考量利益关系时存在的问题。在法哲学研究中有两种进路：一是科学进路，强调因果关系，如经济决定论，周教授本人对这一进路持批判态度；二是伦理进路，又可分为目的论思路和立法学思路两种。采立法学思路时，又要注意立法者追求的利益和立法中要平衡的利益之分。西方法学研究中在20世纪以前倾向立法思路，20世纪以后有明显的司法转向。以此为立论的基础，周教授对司法中实际考量的利益、司法利益考量应处理的几种主要关系及今日中国审判实践在考量不同利益时存在的问题进行了层层递进的解析。

南京大学法学院院长李友根教授基于肖像权案例的梳理与研究，探讨了法益是如何获得保护的问题。指出，法律对于利益有四种态度，即法律不干预的利益、法律应干预而未干预的利益、法律所放任的利益和法律所确认与保护的利益。具体到肖像权侵权案例中，通过对近年来名人肖像权侵权案例及其判决的列举，提出涉及的问题有名人肖像权所包含的经济利益，是属于法律所放任的利益还是法益？如果是法益，如何进行保护？由此扩展开来，李教授提出了法益保护方式的研究方向及法学研究的立法论与解释论两种进路。扬州大学法学院副院长蔡宝刚教授对前一时期引人注目的重庆“钉子户”拆迁事件进行了法理分析，认为，为权利而斗争是法的生命，个人为权利而斗争对于推进法律发展、实现个体利益和自由、激发社会权利意识、培养法感情、法理想等方面具有不断递进的重要价值。在我国“走向权利的时代”进程中，重庆“钉子户”矢志维护财产权的壮举彰显了为权利而斗争的“钉子精神”，对于提升国民的维权意识和法治精神具有里程碑的意义。

中国社科院学部委员、东南大学李步云教授论述了和谐社会建设对于人权保障的重大意义，认为和谐社会建设与法律调整的结合点就是利益，因此，进行构建和谐社会中的利益关系与法律调整问题的研讨具有重要意义。

二、公共利益及其法律界定

和谐社会需要公共利益与个人利益之间的合理平衡，因而首先必须科学界定公共利益的概念。苏州大学王健法学院副院长胡玉鸿教授认为，从本质上说，公共利益必须体现其公共的特性，它意味着所有公共利益都可以或者应当还原为个人利益；公共利益并不必然拥有优先于个人利益的正当性，而是需要结合具体情况分别予以确定。对于两者关系而言，私利的正当性、权利与利益的不可通约以及社会本位与个人本位的问题，构成了这一问题分析的哲学基础。南京师范大学法学院庞正副教授认为，社会公共利益的法律确认与法律调整是当下中国法治实践正在面对的一个重要问题，引发了法学界尤其是宪法与行政法学领域的高度关注。如果说近代社会法治实践的基本任务在于以法律手段限制国家权力的专断，满足社会的秩序化需要，以及通过确认权利的方式实现个体利益主张和调整个体利益之间的冲突的话，那么现当代法治实践的目标则更多地开始注重维护社会公共利益并调整个体权利与社会公共利益的关系。人类法治实践的这一转向，乃是由社会发展所带来的社会关系的复杂化以及社会利益更大程度地剥离于个体利益所决定的。苏州大学王健法学院上官丕亮副教授认为，宪法上的“公共利益”具有特别的意义，宪法上的“公共利益”是法律上的“公共利益”的立法依据、审查依据和解释依据。我国宪法虽然未对“公共利益”进行明确界定，但我们可以通过宪法解释的方法予以界定。宪法上的“公共利益”主要是指国家安全、社会秩序等以保障人权为最终目的的国家的、社会的、集体的利益。虽然目前我国和有关法律尚未明确界定“公共利益”，但执法者在执行和适用有关法律时仍应进行合宪解释，先通过宪法解释的方法获得宪法上“公共利益”的含义，然后以此来理解、解释和界定法律上的“公共利益”，而不是随意进行解释和界定。

徐州师范大学王晓君副教授对宪法中“公共利益”概念进行了学理分析，认为“公共利益”是当代各国宪法和法律中常见的概念，我国宪法第二十条和第二十二条修正案的内容涉及“公共利益”概念，但宪法和相关法律并未对这一概念作出解释；理论界至今也没有完整而权威的界定，甚至在国际公法学界也找不到精准的诠释，造成实践中“公共利益”的滥用。因此，界定这一概念的准确内涵，对明确其含义及限制其随意使用都有重要意义。南京农业大学孙永军讲师探讨了公共利益保护从公共政策保护到诉讼保护的进程，认为公共利益是公共管理、公共政策的出发点和归宿，是国家提供的公共物品。因为国家在信息、组织和效率上的优势，所以公共利益传统上由行政机关保护。但这种由行政机关垄断的公益保护方式同时存在着自身难以克服的难题。为了摆脱困境，必须探索新的公益保护机制，通过诉讼特别是公益诉讼的方式可能是一个更好的方案。南京信息工程大学徐骏讲师以土地征收为例对公共利益进行了程序解读，认为在不同国家、不同历史时期，人们对公共利益都有着不同的理解；但相同的是，通过民主的、透明的、以及便利救济的程序机制，实现不同主体之间利益的充分博弈，却总是能够最有效地实现公众对公共利益的感知与认同。江苏大学夏民副教授对公共利益进行了法理学思考，提炼出公共利益的基本要素，揭示其与政府利益、个人利益的关系是准确把握公共利益概念的精义所在。江南大学潘云华副教授分析了财富与法律价值两个概念各自的含义和财富转化为法律价值的条件，认为在理论上廓清财富与价值的区别，不仅有利于正确对待西方法律经济学对法律理论的贡献，也有利于我国正确理解“发展就是硬道理”的“发展”本意。

三江学院李小红副教授从立法视角探讨了“公共利益”的限定问题，认为公共利益是一个非常重要但其内涵又颇多争议的概念，应参考学界对公共利益业已形成的共识，对其从立法的角度进行限定。应在宪法层次限定公共利益之内涵，最大限度防止其被滥用。设计出适当的行政和司法程序，在确定公共利益时，给利益相关者提供救济途径和机会。

在关于“公共利益及其法律界定”这一会议分主题的研讨中，还有学者对法律与利益的关系、女性公益维权的障碍、教育平等权、弱势群体的特殊保护等问题进行了探讨。

三、公民的利益诉求与表达机制

在构建和谐社会，法律所调整和平衡的各种利益中，公民利益无疑是需要考量的最为重要一方。社会的和谐发展，最显著的表现应是公民福祉得到保障和增进，公民利益有制度化的表达机制与救济途径。因此，公民的利益诉求与表达机制问题成为本次会议代表研讨的专题之一。

南京大学杨春福教授探讨了利益多元化与公民权利保护问题，认为经济的发展催生了多元的利益主体，多元的利益主体拥有不同的、甚至是矛盾的利益诉求。这种多元利益冲突矛盾的背景是研究公民权利保护问题所必须关注的。从利益群体多元的视角出发，要切实解决保护公民权利问题，就要把它放在利益多元化的背景下讨论，充分把握社会转型期的发展脉络，对各种利益群体给予关注与研究，特别是要把重点放在弱势群体的权利保护上。东南大学龚向和教授探讨了我国公民受教育权的保障问题，认为在缺乏受教育权利观念的中国，正确认识受教育活动及受教育权的实现方式对保障受教育权具有关键意义。在观念上保障受教育权，首先必须突破传统的藩篱，摒弃工具理性和社会本位的受教育观念；其次，确立教育活动中受教育者最大利益原则；再次，树立和普及受教育福利观，明确福利教育对受教育权的有效保障。南京审计学院程乃胜教授探讨了作为宪法权利的平等权，认为平等既是宪法的价值，又是法律适用的原则，还是一项具有具体内容的基本人权。平等分为机会平等和结果平等两方面，但其本质是权利，或叫机会平等。各国宪法都将平等规定为基本人权，绝大多数国家的宪法都规定了对平等权的司法保护。中国近年来有一系列的平等权诉讼案件，都被列为行政诉讼，未对权利的司宪保护产生影响，因此怎样通过司宪的方式保护平等权仍是我们应思考的问题。建湖县人民法院陈必建法官分析了农民工的概念及特征、农民工的由来及发展态势，提出应立法保障农民工的平等权，并探讨了农民工权益保障法的立法宗旨、基本原则、农民工的权利和义务、政府的责任与义务、用人单位的责任和义务等内容。

徐州师范大学张波副教授以近来社会上广泛关注的小产权房为研究对象，探讨了利益博弈与制度创新问题，认为小产权房与大产权房相比，利益主体、利益去向和法律问题均不相同。解决小产权房的问题以及由此造成的公民不服从的法律失范困局，需要重新修改博弈规则，构建新的利益博弈平台，增加利益博弈主体，按照生产力标准、以人为本的标准、科学的立法价值原则标准进行法律制度的创新，创新现行的土地制度。这样，中国可以在一定程度上解决大产权房的困局，更可以在根本上解决小产权房的死局。南京大学单锋副教授分析了相邻关系与地役权中的利益观，认为相邻关系与地役权在不动产制度中有着举足轻重的作用，在这两种制度之后有着各式各样的利益关系，它们使各个利益相协调，同时又使社会资源得到最大程度的维护，从而也协调了个人与社会之间的利益。江南大学曾祥华副教授探讨了食品安全中的人权，认为食品安全与人权息息相关。食品安全中的人权已经由间接的、多重的权利演变为一项直接的、明确的独立人权。在早期国际人权公约和各国家法基本上都是从“适当的生活水准”、社会保障或者健康权等角度来考虑食品问题的，而食品安全涉及生命权、健康权、知情权和环境权。近年来的国际人权文件则明确地将食物权作为一项独立人权，其内涵也得以不断地丰富，更加强调人的尊严和食品安全性。

南京大学吴英姿教授从“大调解”及其问题切入，探讨了社会转型时期的纠纷及解决机制，认为转型时期中国社会纠纷呈现出现实性与非现实性冲突并存的特征，这与“断裂社会”价值冲突、弱势群体的权利生态脆弱、理性解决纠纷观与制度化机制缺乏有关。原有纠纷解决机制失效、“大调解”和法律服务所市场化存在的问题证明，现有社会纠纷解决机制的有效性不足。当前增强纠纷解决机制的有效性应重点抓以下环节：培育纠纷理性解决观念，解纷手段多元化，重点培育社会自我消解纠纷能力，以及纠纷解决机制的市场化与公益化并行。

在这一专题研讨中，还有学者对中国城市房屋拆迁问题、构建新型农民利益表达机制、中国弱势群体的权利保护、行业协会的法律规制等问题进行了探讨。

四、利益调整与法律价值的实现

构建和谐社会过程中的利益关系多元化事实，要求通过法律才能平衡与调整利益的彼此冲突与矛盾，在公平正义地调整利益关系的过程中，法律的价值也得以实现。因此，利益调整与法律价值的实现成为与会学者们热论的又一个专题。

南京市中级人民法院丰友芳法官代表南京中院课题组探讨了和谐司法的实现之路。课题组认为，构建社会主义和谐社会要求人民法院不能机械司法、简单司法，而是要通过司法实现“定纷止争、案结事了”，亦即和谐司法。课题组在分析当前影响和谐司法建设的各种因素的基础上，从以社会主义法治理念为指导，树立科学的司法观，以和谐为目标，不断加强和改进诉讼调解工作，不断开拓创新，在履行审判职能中践行和谐司法，加强内部沟通协调，形成化解矛盾的司法合力，加大司法公关力度，营造多方支持的良好氛围，完善相关立法，为实现和谐司法提供法律支持等六个方面提出了实现和谐司法的基本路径。徐州鼓楼区法院张艳玲法官探讨了行政公益诉讼复议前置程序的构建，认为由于司法资源的有限性和行政公益诉讼影响的巨大性，直接将行政权与公共利益维护间的纠纷纳入司法审查的渠道并不是最恰当的选择。在现有的法学理论和行政法的范围内建立行政公益诉讼复议前置程序，一是可以为公共利益与行政权力的直接对话提供一个平台，二是可以有效节约司法资源，三是能够切实维护公共利益。在对行政公益诉讼复议前置程序进行界定的同时，还有必要将其与一般的行政复议区别开来。最后，行政公益诉讼复议前置程序还必须落脚于诉讼，同时注意复议前置程序与诉讼程序的衔接问题。阜宁县人民法院缪大军法官从公众利益与诉讼秩序之间冲突的司法调整角度探讨了人民法院对涉诉突发事件的预防和处置，对如何进行预防和处置涉诉突发事件以及对人民法院如何制定相关应急规范进行初步的论证，并提出具体的解决思路。

徐州市中级人民法院葛文法官探讨了司法“宣告法律”与“引导社会”的崎岖整合，认为司法不仅是法律的宣示，更要在法的安定性下，通盘考量各种要素，实现社会赋予司法裁判的能动职能。司法的成败，在一定程度上是裁判能否反映社会的需求从而获得民众及其他部门的信赖与尊重，这样才能成为社会稳定与和谐发展的重要力量。东南大学杨素云副教授探讨了利益调整中的伦理与法理基础，认为利益的实现需要伦理和法的调适与整合，调整利益关系使之合理化是伦理和法的共同使命。在当代中国，调整利益关系，建设和谐社会必须坚持两者的有机统一，寻求法理与伦理的内在契合机制。扬州大学尹萍副教授以松花江水污染事件为例分析了行政规划中的公益权衡及以人为本的法价值指向，认为行政规划是一种特殊的外部具体行政行为，会直接影响特定公众的重大利益。要进行科学合理的行政规划必须解决好各种利益之间的冲突与权衡，关键是要确立以规划区域内所有相对人的生命健康利益为本的法价值指向。松花江水污染事件突出反映了我国以往的行政规划在此价值取向方面发生了重大偏差，为此必须建立健全科学的利益表达机制，坚持行政规划中公众参与原则，切实贯彻实施以人为本的法价值观。

扬州大学朱良好博士探讨了司法裁判视域中的利益衡量，认为利益衡量应当是法律适用中的普遍方法，其基本的思维路向和操作模式是贯通事实与规范以及在规范事实与案件事实之间进行比较。尽管可能带有不确定性，但确定性只是人们对司法抱持的价值期待，而不是司法的本真属性。裁判的妥当性和个案公正，既是可欲的，也恰恰是利益衡量所追求的。江苏省高级人民法院蔡绍刚法官探讨了和谐社会视野下司法的基本功能，认为随着和谐社会建设的深入推进和依法治国方略的全面实施，司法的功能作用与审判质量效率都取得了令人瞩目的成绩，但司法权威并没有如预期那样有效建立，司法能力还不能充分满足人民群众日益增长的司法需求。进一步发挥司法的功能作用，维护公平正义，是司法审判机关长期的目标和任务。当代中国司法的功能定位是有效解决纠纷，在加强这一功能时应当注意司法解决纠纷功能的有限性、司法解决纠纷功能的层级性、司法解决纠纷功能的递进性几个问题。

在本专题中，还有学者研究了行政诉讼时效中断制度、国家赔偿归责原则之比较与体系构建、和谐社会语境中进取性社会利益及其司法保护、公共利益的司法保护、利益调整与法律基本价值的实现、行政听证制度的完善等。

五、法治与和谐社会的相关问题

和谐社会的构建，利益关系的法律调整离不开宪政基础、法治理念和各个部门法的共同作用。在会议的最后一个专题中，学者们论及了法治与和谐社会构建的相关问题。

徐州师范大学张明新副教授从宪法变迁视角探讨了法治在中国的发展进程，认为清末立宪以来，中国宪政走过了百余年历程，历经清末、中华民国、中华人民共和国不同时期，共产生了十多部宪法与宪法性文件，反映了中国走向宪政与法治的艰辛与曲折。当代中国由于实行不同于西方法治国家的有中国特色的社会主义制度和马克思主义意识形态，与之相联系的社会主义法治的涵义也不完全与西方法治原则相一致。中华人民共和国成立以来的宪法变迁，对法治原则的体现又可分为法治的蒙昧时期、萌芽与发展时期和法治地位稳固确立与法治内容进一步发展时期。法治因素的成长与快速进步主要发生在第三阶段。今后一个时期宪法所反映的法治的进步主要会体现在公民权利的保障及宪法实施机制进步的层面上，政治体制和领导基础方面不至于有太大的改变。法律学人应保持一份对宪政理念与法治精神的持守与执着，为法治事业奉献自己的智慧与力量。南京财经大学王保成副教授探讨了政府绩效评估的内在逻辑，认为政府行政工作绩效需要评估，明确由谁来评估即绩效主体是关键，各级政府的绩效应该接受包括权力机关、政府自身、社会组织等不同主体的评估。不同主体的评估有着不同的目标追求，不同主体的评估报告指标体系的设计原理以及评估报告产生效力的机制也有差异。南京大学周安平教授探讨了一个饶有兴味的话题：面子与法律。认为面子是在人际交往中依据自我表现而作出的评价，它代表了一个人的社会地位，并在人际交往中具有资源交换的功能。面子“对人不对事”，与法律制度的“对事不对人”的运作要求构成对立，这种对立导致了正式的法律制度从人们的日常生活中发生退隐。中国的面子文化十分发达，格式化要求的法治规则与中国人面子交往的生活图景并不十分合拍，面子文化对法律的不断侵袭导致了中国法治化的进程陷入困境。因此，中国的法治化并不能简单地通过制定法律或简单地通过法律移植就能成功，立法与相应文化土壤的培植必须同时进行。而法律制度在预先制定时，也必须尽量排除面子与人情的运作空间，以减少和杜绝面子潜规则潜入和寄生于其中的可能。

徐州市人大常委会李维翰处长提出，实现公平正义既是时代发展的要求，又是社会前进的必然趋势。要把十七大报告提出的更加注重社会公平的理念切实地摆到社会的实际层面和操作层面上，就当前而言，需要特别注意的几个问题是：一是农村的土地产权关系必须明晰，二是政府应当在征地过程中保持中立，三是新增财力应当倾斜投向民生。南京大学赵娟教授以美国联邦最高法院判例为根据，探讨了美国言论自由宪法判例中的利益平衡，认为利益平衡是美国联邦最高法院在涉及言论自由的宪法判例中采用的审查标准或方法。利益平衡的本质是法官在个人的言论自由利益与公共利益之间进行权衡与取舍，其衡量的关键点是对实质性政府利益的认定及限制手段之合理性的判断。在宪政审查制度缺位的中国，利益平衡的借鉴意义在于：政府任何限制公民基本权利的行为都必须有正当合理的根据。

有学者还论述了地方权力机关在新农村建设中的保障作用、我国违宪审查的制度现状与改革路径、《物权法》对城市管理行政执法的影响、社会背景下民间习俗的司法考量等问题。

                            （徐州师范大学法政学院副教授　张明新供稿）