一、计算机网络与数据信息的特点

网络权益争议与计算机网络及数据信息的法律特征息息相关,计算机网络中的信息数据就是网络权益争议的信息证据,从法律角度看，具有以下特点：

(一)网络的特点

（1）国际性,又称无国界性。在互联网上,传统意义上的国界已演变成为国际互联,网络把地球变成了村落,网络传输数据无国界性与法律的地域性完全相冲突。

（2）公开公用性,又称不可控制性。互联网是一个开放的系统,是一种面向任何人开放的网络,法律保护的信息则多是公开、公知、公用的,任何国家都难以对网上活动进行有效的监管,因而在传统法律上的控制力相当有限。

（3）交互性。万维网是网络技术发展的新高峰,它为因特网实现广域信息截取及检索奠定了基础,主要是超文本链接技术,它让用户不仅可以远程访问储存在服务器中的信息,而且还可以交互式地访问存储不同服务器中的多种信息，超文本链接设链者是否窃取了其它网页的成果以及在法律上是否侵权成都已成为热点问题。

(二)计算机数据的特点

（1）虚拟性或隐蔽性。互联网是一个数字信号的世界,计算机数据的存储、处理,如电子商务在网络构建的虚拟空间进行;同时它必须用特定的二进制编码表示并传递,它是“无纸”型的,所有文件和信息均以电子数据的形式存储于磁性介质中,具有较强的隐蔽性。相对而言,电子商务的交易过程、数据信息与特定主体的关联性,按常规法律手段难以确定。

（2）双重性。即计算机数据同时具有较高的精密性和脆弱性。计算机数据以技术为依托,很少受主观因素影响,如信息处理能够避免其它传统方式的弊端,相对比较准确、快捷，同时，由于数字信号的非连续性,对信息的截收、监听、复制、删节、剪接,技术上难以查清。计算机操作人员的差错或者供电系统、通信网络故障等环境和技术原因,都会使计算机数据无法反映真实情况。此外,数据以电磁浓缩的形式储存,使得变更、毁灭数据较为便利,同样以难易察觉,在日益普及的网络环境下,数据的通信传输为远程度操纵计算机、破坏和修改计算机数据提供了更加便利的条件。

（3）多媒体性。计算机数据的表现形式多种多样,尤其是多媒体技术的出现,更使计算机数据综合了文本、图形、图像、动画、音频、视频等多种媒体信息,这种以多媒体形式存在的计算机数据作为证据几乎涵盖了所有的传统证据类型。

我国《电子签名法》所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。作为有效证据使用有其法律上的限制性,而非笼统的计算机数据概念。

二、网络权益争议的类型

计算机网络及数据信息的特点使网络权益争议纠纷类型出现了传统法律手段难以调整的新变化，依分类标准不同，网络权益争议纠纷有以下几个方面:

(一)按照民事权利侵权为标准，有以下四种：

（1）知识产权侵权纠纷,含不正当竞争行为。如将已注册的商标名称抢注为域名的侵权行为。域名纠纷基本上是商标专用人(尤其是驰名商标专用权人)状告将其注册商标注册为域名的企业,这些纠纷多涉及在国际上具有很高知名度的商标及企业,如美国宝洁公司的“TIDE”、日本电气株式会社的“NEC”等。抢注域名的恶意就在于侵权人利用商标和域名的唯一性及商标的知名度,从中牟利。

（2）人身权侵权纠纷,如利用网络侵犯他人肖像权、诽谤、散布虚假信息等方式。侵权行为人利用网络的公开公用性,更广泛的传播信息给公众,同时利用网络数据的隐蔽性,增加证据的搜集难度。

（3）财产权侵权纠纷,如侵入他人计算机系统窃取银行账号、窃取商业秘密或散布计算机病毒等行为。

（4）与网络相关的债权侵权纠纷,通常所见的表现为电子商务中的EID合同违约,这类合同争议的信息证据比普通合同纠纷更具特殊性。

(二)依数据信息来源主体不同，有以下三种：

（1）“个人数据”侵权纠纷,涉及个人的已被识别的和可被识别的任何资料，如隐私权是与个人信息所有权关系十分密切的领域;又如伪造、冒用、盗用他人的电子签名在网络上涉及的法律纠纷。

（2）法人或非法人团体信息侵权纠纷。侵入、复制网页、散布计算机病毒、EDI合同纠纷、网上银行业务交易纠纷、恶意抢注域名等案件中所涉及的主体大多是法人或非法人团体,我国加入WTO后所产生的相关网络侵权纠纷将集中显露出来。

（3）国家安全利益与社会公众利益数据侵权纠纷。如“黑客”侵入美国国防部网络系统非法获取国家机密事件，日本奥姆真理教网罗一批高科技人才,滥用高科技的犯罪行为。我国现行《刑法》中对此类网络犯罪行为作了相关的规定。

三、网络空间权益争议纠纷的司法管辖与计算机数据信息证据的效力。

(一)网络空间权益争议纠纷的司法管辖问题。

（1）传统的司法管辖基础发生动摇。传统司法管辖的基础是基于当事人的住所、国籍、财产、行为、意志及出现等事实,其依据是事实满足了两个条件:一是具有相对稳定性,至少是可以确定的;二是与管辖区域之间存在一定的关联度。然而，数据信息传播的隐蔽性使得传统的司法管辖基础产生动摇:

一是数据信息传播的全球性使得物理空间所分割的许多领域在某一特定的司法机关面前失去意义,人们在网络空间的交往并没有某个实际的空间地点,以及某种身体的位移变化,所以，数据信息传播的司法管辖区域的界限变得模糊。

二是数据信息传输的可复制性,使得侵权行为人难以确定,从而对传统的“原告就被告”原则提出了挑战。

三是数据信息传输的交互性使得司法管辖依据难以确定,数据传输传送方和接收方可以相互地起作用和立即更换角色,住所、有形财产无法找到,行为人的国籍或一次远程登录发生的确定地点无法确定,只能知道某一对象的存在和活动内容,根本无法确认登录者的身份。

（2）数据信息传输司法管辖权的确定。

数据信息传输司法管辖权的确定，不仅应遵循和发展既有的管辖权基础和管辖原则,还要根据网络空间中的相关因素,考虑适用最密切联系原则,采取多因素分析方法来确定司法管辖权。

    第一、网络服务商(ISP)。在网络著作权纠纷中,与当事人具有最重要关系或最密切联系的乃是双方的ISP,其所扮演的角色是网络的服务者、组织者和管理者,发挥网络枢纽的作用,通过ISP可以指向ISP的住所以及它所选择适用的法律,如果各个ISP之间以明文方式互相表明自己的住所和适用的法律,用户就能辨别自己在传递信息过程中,进入了哪种法律区域,应遵循什么社区标准。将ISP作为司法管辖的基础,具有现实基础。例如，2000年国际唱片业协会(IFPI)的四家成员公司诉相关网站(ISP)未经权利人的许可,将MP3歌名和MP3网站资料及其下载地址进行收集、归纳、整理,并与其所收集的MP3网站建立链接,为访问自身网站的用户提供欣赏和下载的方便条件,ISP的侵权行为严重侵害了原告的合法权利。该网上侵犯录音制品制作者权案件的司法管辖权及法律适用均可依据ISP这一新的管辖权而确定。各国的电子商务法将ISP的归责条款列为核心内容之一。

    第二、网址。网址不能作为确立管辖权的唯一根据,但是网址在因特网上的地位,却可以作为一个重要因素来考虑;当网址的拥有者的个人资料是真实可信的,而且在取证可能的情况下,网址的被注册地法院应享有管辖权。

    第三、侵权行为发生地,作为特别管辖权原则,适用于数据信息传输有两种理解:侵权事件起因地,是作品被最先上网的地方,该地构成了侵权行为的始发地,从此地开始,作品被在网上传输开来并造成一定的损害结果,《电子签名法》如此规定：“发件人的主营业地为数据电文的发送地点，收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的，其经常居住地为发送或者接收地点。”另一种是侵权行为扩散地,须与实质性损害相联系,则该扩散地法院就享有管辖权。

    第四、损害的实质性,数据传输行为是否产生了损害,该种损害的程度以及这种损害与该行为的相关性如何，也是衡量管辖权的重要因素;如果网上行为对他人未产生损害,则不发生管辖权问题。

    第五、行为的目的,数据传输活动在本质上具有不可控制性,尽管同一网上行为所面向的地区与对象往往具有不确定性,但是,任何行为都具有一定的目的,因此,行为的目的可作为法院判断是否享有管辖权的重要依据。

(二)数据证据的效力。

1、我国《合同法》确认了计算机数据在我国法律中的证据地位,《电子签名法》第七条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”联合国贸易法委员会1996年颁布《电子商务示范法》第9条第1款规定“以数据电文形式存在的信息应被给予适当的证据力。”作为证据应该有证明力。

（1）证据力,是指证据对查明案件事实所具有的效力。不同的诉讼证据制度,对证据证明力的确定方式也不一样。在我国证据规则中,证据的证明力取决于证据与案件事实的客观、内在联系及其联系的紧密程度。一般来讲,与案件事实存在着直接的内在联系的证据,其证明力较大;反之,其证明力就较小。从证据类型的划分上可以一定程度地体现计算机证据的证明力，也就是说,计算机证据的证明力在较大程度上取决于它被算作是直接证据还是间接证据。

（2）我国的证据法基本上属于开列可接受的证据清单的证据法类型。按照我国《民事诉讼法》第63条规定:“证据有下列几种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。”可见计算机数据被排除在证据清单之外,但能否将计算机数据纳入现有证据体系中呢?

第一、《合同法》第十一条规定:书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)。《电子签名法》第四条规定:“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”《合同法》和《电子签名法》都肯定了数据电文以书证的面目出现，同时《电子签名法》第五条规定:“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；(二)能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”原件问题虽然得到了解决,但是，计算机数据很难提供原件,依据最佳证据规则,我国的司法实践中复制件是不能作为直接证据使用的,必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。

第二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条明确规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。”第七十条规定:人民法院应当确认(证据)证明力的包括:(三)有其他证据佐证并以合法手段取行的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。恰恰正是这两条规定的内容反映出另外两个问题:一是将计算机数据归入视听资料范畴还是将其作为书证形式已无法区别开来;二是相应地,计算机数据作为视听资料也成为一种无法单独直接证明事实的间接证据。

第三、《电子签名法》虽然呼应了《电子商务示范法》电子证据的相关内容,但要真正确认计算机数据作为具有书面效力的直接证据,在现阶段仍存在国内法上的冲突。囿于两类传统证据范畴,反而将计算机数据的独特性、强效性模糊了。我们有必要跳出狭隘思路,将计算机数据作为一种新的独立的证据类型来对待。

（3）计算机数据作为独立证据类型的必要性。

第一、已有的证据类型已无法包容计算机数据这种新的证据形式。当我们长期以来形成的书面形式证据的相应功能因书面概念泛化到失去其自身特征时,新的交易形式类型及诉讼证据类型——计算机数据电讯的地位可以确立了。就我国民事诉讼法列举的七种证据除物证、视听资料外的外在表现形式都有可能表现为书面形式,但这并不妨碍它们因其自身的特征而单独成为一种证据,建立起自身的证明规则,而计算机数据证据很显然有其自身的区别于其它证据的显著特征,其外在表现形式是多媒体的,几乎涵盖了所有的传统证据类型,把它归入任何一类传统证据都不合适。

第二、目前信息技术正全面冲击传统的民事诉讼制度,许多国家许可在审前准备阶段采取传真、电话会议、电视会议、网络会议、视频技术等方式沟通和交换证据。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定“……证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证”。当数据电文不再需要像会计报表那样输出来才能作为证据,电子商务纠纷可以直接在网上的虚拟法院裁判时,我们根本无须用书证、视听资料的证据规则去套计算机数据证据。

第三、科技经济发展和社会进步与法律的不断完善是一个不断变化的互动过程,我国目前正在制定电子商务法和证据规则。这为计算机数据证据自立门户创造了良好的契机。

2、电子商务新秩序的核心法律内容包括电子数据交换合同(EDI合同)效力与电子签名。

(1)EDI合同与传统合同的区别及EDI合同数据证据的可采性。

第一、先从EDI合同的产生讲起,具备了三个前提条件才有EDI合同订立的可能:第一要有建立局域网、互联网或者其它种类的网络的计算机;第二要有EDI用户之间的协议或者叫做守则;第三还要有EDI用户的交易标准。区别传统合同,基于网络与数据的特点,EDI合同有以下特殊性:

一是EDI合同的载体具有特殊性,它没有我们通常意义上讲的“书面”形式,通常意义上的书面是指以纸张或者其它类似纸张的物质的载体来记录的文本,而我们所说的EDI合同是指以磁的脉冲的形式传输的数据资料,它的载体在合同成立的时候或许只是这种数据资料;

二是EDI合同成立具有特殊性,EDI合同的要约与承诺的方式不同于一般的合同.我国《合同法》中对于EDI合同的要约与承诺的生效时间和生效和地点规定了以收件人的方营业地为合同的成立地、以该数据进入收件人的计算机系统时合同成立(需要签订确认书的除外);

三是由于计算机数据的双重性特点,EDI合同的内容具有不确定性。一般的书面合同具有相对稳定性,而EDI合同则具有较大的可变性,且在更改以后难以发觉和举证。EDI合同的订立迅速,合同的相关资料具有即时消灭性,且在一般情况下,它的存在形式具有难以把握性,在举证时也会产生一定困难。

第二、计算机数据在各国法律证据地位各不相同,且缺乏完整体系的法律规定,因此其证据可采性在各国的要求不同。计算机数据作为证据来使用,必须是能够适当保存、并随时可以使用的,即有充分的可采性,这才使得确立其自身统一的收集、审查、判断规则成为可能。

一是《电子商务示范法》第10条第2款规定:如果法律要求某些文件、记录或信息应当保存,那么,只要满足以下三个条件,通过保存数据电文便可满足上述法律要求:(1)该数据电文中所载信息是可以取得的,因而可为嗣后所用。(2)该数据电文是以其编制或收发的格式保存的;或者,该数据电文是以可被用来准确地显示所编制或收发的信息的格式保存的。(3)该信息之保存可以使数据电文的来源和归属,以及其收发日期和时间得以确定。以上三个条件的法律意义在于,以数据电文的形式的存在的文件、记录或信息必须是可以反复使用的(而不能使用一次即消失),必须是与其原来的状况一致的(而非在存储、收发过程中发生内容上的变化),必须是可以从中确定该数据电文的相关时间地点的(而非在时间和空间上无确定性可言)。显然,只有符合这些条件,以数据电文形式存在的文件、记录或信息在实际权益争议法律事务中才能具备证据的基本要素。

二是我国《电子签名法》第六条也作了类似的规定:符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；(二)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；(三)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。”

(2)电子签名与认证

第一、电子签名的概念。《电子签名法》规定：电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。通俗点说，电子签名就是通过密码技术对电子文档的电子形式的签名，并非是书面签名的数字图像化，它类似于手写签名或印章，也可以说它就是电子印章。电子签名的原理在传统贸易中就曾采用过。例如,交易双方对于涉及房地产买卖等巨额或大宗的交易文件,为了确保盖章的真实性,用印一方需在盖章之前将印章提交公证机关登记,并申请印章证明,再将印章证明与盖过章的文件一起送交对方,收到的一方将印章证明与文件印章相对比,在认定两者一致的情况下,方确认文件的真实性。同理,以采用公共密钥技术(PKI)的电子签名为例,在使用电子签名之前,签名一方须将其公共密钥交由一个可依赖的第三方安全认证机构（CA）登记,并由该机构签发电子凭证。签名一方在用私人密钥在文件上签名之后和电子凭证一起交给接收文件的对方。对方通过电子凭证用公共密钥验证电子签名的正确性。最后在电子商务中采用网络提存方式可安全地实现EDI合同网上付款。

第二、介于电子签名具有密码技术特征,因此，我国《电子签名法》采用了最普遍的公共密钥技术,相关的安全认证等所有制度均围绕这种技术设置,使电子签名制度清楚、简明。电子签名的问题不仅仅是法律简单的地规定“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”就能解决得了的,承认电子签名的效力就必须建立相应的认证机制。因此，电子认证服务提供者(CA)应运而生。“从事电子认证服务，应当向国务院信息产业主管部门(KM)提出申请”，经依法审查，“予以许可的，颁发电子认证许可证书；”申请人“持电子认证许可证书依法向工商行政管理部门办理企业登记手续。”当然,《电子签名法》还规定了“当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名”,只有“电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务”。这样做的结果是,既保持了法律规范的技术中立性,不拘泥于公共密钥技术,使法律规定具有开放性和前瞻性;又不失现实性,以公共密钥技术为基础做出了具体规定。这一立法模式与美国、欧盟、新加坡等发达国家和地区的电子商务法相接轨。

四、网络空间数据证据的收集主体及另一个重要的角色——公证机构存在的价值。

(一)公证机构作为证据收集主体的法律意义。

1、计算机数据证据和其它证据一样大多数是由当事人自已收集的。权利人要证明侵权人的侵权事实成立,须有一定的与权益争议相对应的证据。计算机数据证据应包括证明自已是权利人及权利范围的证据;证明侵权行为发生及危害程度的证据;证明侵权人身份的证据;证明侵权行为的证据。但权利人要取得全面有效的计算机数据证据存在较大的难度,往往要依赖其它方式收集证据。

2、调取行政执法部门收集的证据。权利人可以向行政执法部门如信息产业局、版权局、知识产权局、工商局、公安局等,举报EDI合同诈骗、著作权、专利权等被侵权之事,由行政部门查处。行政部门查处过程中收集的证据,以及处罚决定,都将可以成为侵权证据的来源。

3、请求法院保全证据。《民事诉讼法》第64条第2款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”数据证据的特点决定了这类证据可能灭失或者以后难以取得,因此,当事人可以提供初步证据,证明侵权的存在,向法院申请保全证据。《民事诉讼证据的若干规定》中对法院保全证据、收集证据作出了具体的解释性规定。

(二)公证在网络发展中的机遇及其价值体现。

1、公证机构对计算机证据进行保全公证是网络权益争议中的权利人所采取的重要手段。

第一、公证机构代表国家行使法定证明权,“依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性”,可以通过证据保全的形式,依法固定计算机数据证据,以全面客观地反映客观真实情况。1994年8月26日司法部、国家版权局《关于查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》(以下简称《联合通知》)指出公证机构在办理著作权证据保全公证时,有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点,采取不同的保全方式。

第二、公证证据是具有公信力的证据,其效力高于普通证据。对于当事人在诉讼前依法定程序向公证机构申请办理的证据保全公证的证据,与人民法院依靠程序收集的其它证据具有同样的效力。《联合通知》第1条指出对于公证机构出具的有关证据保全的公证文书,著作权行政管理部门应当作为查处侵权案件时认定事实的根据;《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第6款规定:“已为有效公证书所证明的事实,当事人无需举证证明”;2002年《关于行政诉讼证据的若干规定》第64条规定:“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子数据以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等法律效力。”

第三、网络空间证据保全公证的类型各式各样,但不外乎传统公证的原理。如对侵入、复制网页的内容下载保全公证;对发现散布计算机病毒的操作程序进行保全公证;对网上银行支付业务纠纷进行保全公证;对抢注域名侵权保全公证;对著作权侵权内容保全公证;对网上侵犯人身权内容保全。这一类型的保全在实际操作中应注意两点:一是公证机构保全的方法是将涉嫌侵权的内容通过磁介质与纸介质同步固定化;二是公证机构选择权益争议管辖的侵权行为地,即实际取证地点确定公证保全取证的地点。

2、公证如何介入电子商务领域,有效预防网络权益争议,促进网络贸易健康发展。

(1)2003年中国公证员协会拟定了《公证行业信息化建设三年规划》,提出了公证行业计算机网络系统建设的总体构想、目标和具体任务,该系统的建设将为实现公证行业全面介入电子商务提供硬性条件;实际上有些地区已建成了公证行业计算机网络,并已运用网络开展了一些公证业务。各公证机构办理网站抵押登记公告;开设网上申办公证业务;链接政府采购网,对网上竞价进行公证监督;网上拍卖公证;网上证据保全等业务为公证尝试介入电子商务积累了相当的实践经验和理论研究成果,网上公证在理论和实践上是可行的,正如时下国际上纷纷建立的网上解决纠纷机制(例如网上仲裁),说明了建立网络法制规范是必然的,当然包括网络公证规范。

(2)现阶段电子商务关系的法律调整需要更规范的法律平台,当更多的传统商务运用网络进行贸易时,当我国的《电子签名法》即将要生效时,我们的公证行业,能否把握机遇,应对挑战。

第一、公证机构作为中立第三方参与电子商务认证，公证具有明显的优越性;公证机构专门以法律事实的证明为已任,并不向电子商务交易人提供其他的网络商业化服务,不仅处于无直接利害关系的第三方,而且也容易被网络交易各方当事人所接受。同时公证机构介入电子商务,有利于规范电子商务发展;我国公证业务是实质性公证审查,并要求公证程序完备,公证为电子商务交易各方提供较为妥当的公证方式,弥补了立法不足的状况,避免过分强调技术认证的偏差,可促进电子商务认证公证立法进程。现有的认证机构(CA)如商务部中国国际电子商务认证中心,其认证系统只是一种形式上的认证,对交易结果的真实性和合法性并不承担法律责任,对采用认证结果的当事人缺乏必要的保护。

第二、由于美国现行的立法片面强调技术的优势，使美国公证行业在网络认证中失去了公证认证的强势地位和主要业务，当全美公证人协会认识到将公证的传统原则纳入网络环境中的必要性时，才开始研究制定有关网络公证的示范法。依据我国《电子签名法》第十七条规定“提供电子认证服务，应当具备下列条件：(一)具有与提供电子认证服务相适应的专业技术人员和管理人员；(二)具有与提供电子认证服务相适应的资金和经营场所；(三)具有符合国家安全标准的技术和设备；(四)具有国家密码管理机构同意使用密码的证明文件；(五)法律、行政法规规定的其他条件。”我国公证机构完全能发展成为最有权威性的CA认证机构并有能力承担相应的法律责任,面对机遇，当前公证行业应该通过电子商务立法确立公证机构电子签名认证资格的法律地位,在公证立法中同样明确公证介入电子商务认证的合法性和有效性；配合各种部门法(如金融系统网上业务相关的法规),制定网上公证的操作规程,构建相对完善的公证法律体系,应对千变万化的网络社会发展。