一．本文的由来——对公证介入医患关系领域的反思
近年来，全国各地的公证处相继办理了不少医患手术协议公证。而从第一例此类公证出现至今，业内外关于公证是否应介入医患关系领域的争论也一直未曾停歇过。笔者在办理医患手术协议过程中，也感觉困难重重。一方面，由于我国在医患协议这一特殊合同关系方面法律规定的不完善，以及医疗行为本身的特殊性和专业性，办理医患协议公证的难度很大；另一方面，目前我国医患关系普遍紧张的不正常现象和社会上对公证职能缺乏了解的现状，造成部分患者及其他业外人士对此类公证的不信任乃至排斥，使得公证处在办理此类公证时承受了巨大的社会压力。因此长期以来，笔者和不少的公证业内人士一样，对医患手术协议公证抱着消极和观望的态度。然而，笔者近期所了解到的一桩医疗事件，却迫使笔者对医患手术协议公证的意义和作用重新进行认真的思考。
一患者重病住院治疗。患者及其配偶文化水平很低，经济十分窘迫。医院考虑患者的病情，建议患者实施器官移植手术，并愿意减免患者的治疗费用。患者及其配偶表示同意。双方签订了医患手术协议后，医院为患者进行了手术。手术是成功的，病人也顺利出院。然而在貌似皆大欢喜的表象后面，却藏着不为人知的隐情。首先是患者及其配偶在术前对器官移植手术后患者须长期服用抗排异药物的事实不甚了解，对相关费用几乎一无所知。而事实上手术成功后患者每年服用抗排异药物的费用约为二万元，这笔费用对经济上已濒临山穷水尽地步的患者夫妇无疑是天文数字。另一方面，除了器官移植手术外，对于该患者的病情，还有另一种手术治疗方案可供选择。不少医生认为，相对器官移植手术，该手术风险小，费用低；手术成功后患者存活时间长，且因为无须服用抗排异药物，患者可节省大笔维持治疗的费用，而院方并未将此治疗方案告诉患者，供患者选择。在医患双方签订的手术协议中赫然写着这样的条款：病人强烈要求进行XX移植手术，院方确定病人有手术适应证，同意为病人进行该手术。毫无疑问，在这起事件中医院一方未充分履行法定的告知义务，并在协议中规避了这一义务。患者及其配偶在其知情权未得到充分满足的情况下，作出的选择和决定及签订的协议很难说是患者真实意思的体现，造成的后果是患者权益的被损害。
面对这些，笔者不禁要思考，作为代表国家行使证明权的公证机构是否应鼓起舍我其谁的勇气，通过对医患协议的公证，积极地介入医患关系领域，以保障这一关系中各方的合法权益，实现对公平正义的追求；另一方面，公证从业人员又应如何直面困难，积极地学习、实践和研讨，提高办理此类公证的能力，满足医患双方对法律服务的需求，同时规避因法律不完善和公证人员医学专业知识缺乏可能给公证机构带来的风险。
二．医患手术协议公证的基础——医患手术协议的合同性质和医患双方对公证的需求
本文讨论的医患手术协议是指在医院为患者进行手术治疗前，由医院和患者及其家属就手术前后双方权利义务签订的书面协议，是医患合同的一种。目前，理论上普遍将医患关系的性质认定为一种平等主体间的合同关系，是服务合同关系的一种。医患手术协议属于公证机构的证明对象，对于当事人提出的医患手术协议公证的申请，只要符合《公证暂行条例》、《公证程序规则》规定的受理条件，公证处有义务受理，并对协议的真实性和合法性进行审查，从而做出是否公证的决定。因此只要医患双方对手术协议公证存在需求，公证机构只有受理的义务，而无推诿的理由。
近年来，由于经济体制转轨，国家对医疗的投入较少，政策和法律滞后，医疗科技和管理水平偏低，以及国家对医药行业腐败行为和非法行医、伪劣药品打击不力等等原因，我国医患关系紧张成为了普遍的现象，并有愈演愈烈的趋势。医患关系的紧张直接造成的后果是医患矛盾频发。一些患者在医患矛盾发生后，为实现自身利益，寻求公力救济，纷纷向法院起诉。医院在此情况下，疲于应诉，苦不堪言。一些患者则采用一些非法的私力救济手段，造成医院内恶性事件频发，医院正常的医疗秩序和医护人员的人身安全遭受侵犯。医患的矛盾象一把双刃剑，对医患双方都造成了损害。在此情况下，出于防范纠纷，减少诉讼的目的，首先是对医学和相关法律知识有较多认识的医院，其次是一些具有一定法律意识的患者，开始意识到法律风险事前防范的重要性，对公证的需求由此应运而生。
对造成医患关系紧张的某些法律方面原因的分析，可以帮助我们认识到医患双方对公证需求的合理性以及公证介入医患关系的必要性。
例如，医患双方对医患合同客体的认识不一，是医患间产生矛盾的重要原因之一。医患合同的客体为医疗行为。在医患关系中医方所负的债务为手段债务，而非达成某种特定结果的结果债务。在医患合同关系中，疾病的是否治愈或是否发生不良结果，不能作为医方是否履约的判断标准。只要医方实施了适当的医疗行为，即医方的医疗行为符合有关的法律、法规、规章的规定和诊疗护理的规范、常规，就应当认为医方已履行了合同义务。这不仅因为医疗行业是高风险、高技术的行业，更主要的是因为生老病死是无可改变的自然规律，人类无论在现在还是可以预见的未来都不可能征服所有疾病。然而医患合同在我国的法律规定中是非典型合同，即无名合同。我国法律尚未对该合同予以专门、特别的规定。这使得患者一方常常对医患关系中医方债务为手段债务的这一特性缺乏必要的认识和心理准备。一旦医方实施的医疗行为未能实现患者一方预期的治疗效果，患者就会认为其合同权利受到侵犯，而要求追究医方的违约责任。
又如，在患者知情同意权方面法律上尚有许多有待探讨完善的方面，这也是医患产生矛盾的原因之一。知情同意权是指患者在取得医生提供的其医疗决定所必需的足够信息的基础上作出医疗同意的权利。患者的知情同意权是患者的重要权利之一。与之相对应的是医方的告知义务。对此，我国《医疗事故处理条例》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》及其实施细则都有所规定。然而这些规定可以说是粗疏的、不完备的。理论上医方的告知义务需符合全面告知、真实告知、通俗告知，精确告知的要求。然而全面告知应包括哪些内容（《医疗事故处理》条例所列的患者的病情、医疗措施、医疗风险三项显然是远远不够的）；医患双方、不同的患者之间在医学方面的认知能力存在巨大差异，通俗和精确以何为度；告知的方式如何选择才为合理；告知义务和知情同意权在某些情况下（如急症治疗等）是否存在例外等等，这些亟待研究和规范的法律问题是几乎每一个医患关系中都可能出现并必须被面对的。对这些问题的认识不一，也直接导致医患双方权利义务的不明，从而引发纠纷。
面对诸如此类的法律问题，签订书面的医患协议，在协议中明确界定双方的权利义务，以防止纠纷的发生，就成为医患双方的必然选择。而医患双方相关法律知识欠缺，使得他们为确保所签协议合法有效，须要寻求公证的服务。通过公证，完善医患协议的条款，明确双方权利义务，平衡双方法律地位，增强双方履约的自觉性，将事后纠纷发生的可能降到最低点。而近几年的医患协议公证的实践，也确实取得了医患双方期待的效果。一方面，通过公证，提高了医疗过程的透明度，较为全面地满足了患者知情权，使处于弱势地位的患者的权利得到较好的保护。另一方面，通过公证，提高了患者的风险意识和法律意识，患者在医疗纠纷发生后更多地选择通过法律途径来解决，医院的正常的医疗秩序得到了保障。
三．对医患手术协议公证困难的应对——法律、医学知识的准备以及与医患双方的沟通
办理医患手术协议公证首先所面临困难是我国在医患关系领域民事法律规范的欠缺。如前所述医患关系是一种合同关系，然而我国一九九九年三月颁布的《合同法》并未将医患协议规定在内。医患协议目前在我国尚只能作为一种无名合同。《合同法》第一百二十四条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”因此办理医患手术协议所适用的民事法律，主要为《民法通则》和《合同法》的总论。另外我国还有多部规范医疗行业的行政法性质的法律、法规，如《执业医师法》、《医疗机构管理条例》及其实施细则、《医疗事故处理条例》等。这些也是办理医患手术协议公证可以利用的法律资源。公证员在办理医患手术协议公证时，可以适用这些法律、法规审查医方当事人的主体资格，参考其中的有关规定来明确、完善医患手术协议中当事人权利义务。此外，多研读一些法律专家、学者撰写的有关医患法律关系的论文与专著也有助于公证员提高办理此类公证的理论水平和业务能力。
办理医患手术协议公证面临的另一困难是公证员医学知识方面的不足。医学知识有极强的专业性。而掌握基本的医学知识，对于公证员与医患双方沟通，确定医患手术协议的基本内容有重要的意义。公证员应利用各种资源和途径学习和积累医学知识。首先可以通过学习《执业医师法》、《医疗机构管理条例》及其实施细则、《医疗事故处理条例》等法律、法规，《病历书写规范（试行）》等卫生行政部门的规章，了解医疗活动的概貌。其次可以通过查阅词典、专业书籍，向专业人员请教等多种方式，学习和理解医患手术协议中常见的一些专业术语和名词，如手术适应证和禁忌证、最佳治疗方案、预后、手术成功率和存活率等，并了解相关概念间的联系和差别（例如，要考察某一医院实施某一器官移植手术的能力，不仅要了解手术的成功率，还要了解手术的一年存活率、二年存活率……。又例如，一种病症是某一手术的适应症，仅意味着该病症有行该手术的可能，而该手术并不一定是该病症的最佳治疗方案等等）。最后，在办理某一特定的手术协议公证时，公证员应要求医方安排一位专科医生在场，由其对协议中的医学专业内容向患者及其家属和公证员进行解释和说明。
办理医患手术协议公证的另一困难是医患双方对手术协议性质和公证职能的误解。一方面，医方因为对公证职能的误解，常常在协议中列入违反法律规定的免责条款，希望这些条款经患者认可并经公证处公证后，能具有法律效力。对此公证员应向医方解释合同法和《医疗事故处理条例》的规定，告知其合同内容不能违反民法公平原则和法律禁止性规定，帮助其对相关条款进行修改。另一方面，由于手术协议都是由医方拟定的，大部分手术协议公证申请也是在医方的建议下提出的，患者对签订协议和申办公证存在疑虑，认为医方有可能以此逃避责任、损害患者利益。在此情况下，公证员应与患者进行充分的沟通。首先应帮助患者了解，签订手术协议和申办公证是医方审慎履行自身义务（包括告知义务）的一种重要手段，体现了医方对手术的重视，这种审慎和重视对于追求患者期望的治疗效果是有益的。其次，公证员应对协议内容的合法性进行认真的审查，对侵犯患者利益的协议条款提出修改的建议，以此落实对患者权利的保护。最后，应告知患者，签订手术协议并不会排除医方因医疗事故所应承担的法律责任。如患者因医疗事故受到损害，患者仍可以以申请医疗事故鉴定，提起诉讼等合法的方式维护自已的合法权益。在与患者的沟通中，公证员应充分理解患者及其家属在特殊情况下所承受的生理、心理、经济上的压力，以耐心、细致、真诚的态度为他们提供服务，帮助他们舒解疑虑，建立与医方的相互相任与协作的关系，以实现改善医患关系、预防纠纷的目的。
四．办理医患手术协议的要点——对当事人主体资格和协议条款的审查以及公证笔录的制作
（一）、对协议当事人主体资格的审查。
我国《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。” 《执业医师法》第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。 未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”医患手术协议的医方如是单位，公证处应要求其提供《医疗机构执业许可证》、负责人的身份证。由代理人代理签订手术协议、申办公证的应提供委托书、代理人的身份证。如是个人行医的情况，行医的个人应提供《医疗机构执业许可证》、《医师执业证书》。公证员除了审查上述证件的真实性，还应审查其有效性（例如证件是否在有效期内，证件上所列诊疗科目、执业类别和项目与拟进行的手术项目是否一致等）。由于医患协议内容的专业性，公证员在办理医患手术协议公证时，一般应要求医方安排至少一位手术专科医生在场，由其从专业角度向患者、家属及公证员解释协议中所涉及的医学内容。
医患手术协议中的另一方为患者及其家属。公证员除了审查患者及其家属的身份证明外，还应要求当事人提供患者与家属之间的亲属关系证明。以下几种情况应予注意：
（1） 患者为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，应要求患者一方提交患者为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的证明。患者的监护人应作为协议和公证的当事人。患者本人是否能签订协议、申办公证，应依其年龄、智力、精神和身体健康状况等因素综合判断。
（2） 患者是完全民事行为能力人的，是否应由一位亲属作为当事人在手术协议上签名，应综合考虑手术的风险情况，费用负担情况，患者手术后可能的身体、精神状况等，由患者和医院协商决定。在确定由哪位亲属代表作为协议当事人的时候，一般应参考民法上对监护人的规定，尽可能由与患者关系比较密切的亲属担任患者的亲属代表并征得患者的同意，以免纠纷。
（3） 某些情况下，医生如将患者的病情、医疗措施、医疗风险告诉患者，可能因患者心理上无法承受，而造成不利后果。这种情况下，如医方对患者隐瞒有关情况，与患者家属签订手术协议，申请公证，公证处不应受理。因为，虽然这种保护性医疗措施从伦理上分析有其合理性，但却违背了“任何人不能处分他人权利”这一法理学上基本规则，也违背了我国民法和合同法的规定。但如果患者签署了书面的委托书，委托他人代为行使知情选择权、签订手术协议，则公证处可以受理。
（二）、对协议内容的审查。
首先， 由于医疗活动具有高度的专业性，医患关系协议的条款通常由医方拟定。作为服务提供者的医方常会利用自己的优势地位，在合同中尽可能地多地规定自身的权利，免除自身的义务和责任，从而置患者于极其不利的地位。公证员在审查医患手术协议内容的时候，应特别注意发现此类条款，提出修改意见，以维护处于弱势地位的患者的合法利益。
例如，由于医方是掌握医学知识的一方，医方有义务对病人的病情进行诊断，据此提出适合患者的最佳治疗方案。如果存在多种治疗方案，医方应将不同治疗方案的利弊及相关费用告知患者，以便患者在知情权得到充分满足的前提下，行使选择和决定的权利。而在本文开头所提到的那份医患手术协议中，医方拟定了这样的条款：病人强烈要求进行XX移植手术，院方确定病人有手术适应证，同意为病人进行该手术。显然，这一条款颠倒了医患双方在确定治疗方案时的主、被动关系，为医方回避法定的告知义务，并逃避因此应负的法律责任创造了条件。患者因为缺乏相关法律和医学知识，对类似的条款没有辨别的能力，权益极易受损害。公证员应注意审查医患手术协议中类似的条款，以保护患者的利益。
又例如，医方常在医患手术协议中规定这样的条款：“病人自愿承担手术的一切风险。一旦手术失败或术中、术后发生意外、导致死亡，病人及家属不得以任何形式追究医院的经济和法律责任。”。这一条款是医患协议中最常出现，也最受指责的条款，包含这一条款的医患协议甚至被称为“生死合同”。我国《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”因此，这一条款为无效条款。根据我国《医疗事故处理条例》的规定，“医疗机构及其工作人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”为医疗事故。属于医疗事故的，医疗机构应负赔偿责任。“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”因此公证员应严格依照《医疗事故处理条例》的规定，审查医患手术协议中免责条款的合法性，对违反法律规定的条款，提出修改的意见。
其次，医方在手术前有无全面、真实地履行告知义务，常是手术后医患发生矛盾时双方争论的焦点。公证员在审查手术协议条款时，应建议医方在手术协议中尽可能全面地履行告知义务，以防止纠纷的发生。在医患手术协议中，医方可以以书面方式告知患者的内容有：医方对患者的健康状况，疾病的性质、严重程度、发展趋势、预后情况等的诊断和分析；预定实施手术的名称、性质和范围，手术的几种可行方案和各自的利弊；不采取治疗措施的危险性；手术可能出现的风险、意外，伴随的痛苦和不适；其他替代治疗措施及其成功的可能性和危险性；手术及后续治疗的费用等等。医方应依据不同手术的具体情况，确定医患手术协议中告知义务的内容。为确保医方精确、通俗地履行告知义务，公证员还应建议医方对协议中涉及的医学术语、名词等，使用中文的完整表述，避免使用外文、缩写，以便于患者理解。
医患手术协议还应列入患者的协力义务及违约责任。患者由于对医疗行为缺乏了解，常简单地认为治病是医生单方面的工作，对自己应负的如实向医生报告病史和身体状况、遵守医嘱、配合医生治疗的义务认识不足。事实上，患者不履行协力义务而发生不良后果的情况时有发生。如有的病人不遵守麻醉手术前应禁食的医嘱，偷偷进食，导致麻醉过程中因食物倒流阻塞气管死亡等。我国《医疗事故处理条例》中规定，因患者原因延误诊治造成不良后果的，不属于医疗事故，医疗机构不负赔偿责任。因此为使患者对自己应负的协力义务有充分的了解、并在医疗过程中认真履行，公证员应建议医患双方在手术协议中对患者的协力义务及违约责任作出明确的规定，以便于手术不良后果发生时正确划分双方责任。
另外，医患协议的内容常有很大程度的不确定性。因受诊断水平的制约，医方有可能在手术前无法确诊病人的病情，须在手术过程中对病人进行确诊并依此决定相应的治疗措施。如医方拟为患者进行肝移植手术，术前检查发现患者有患肝癌的可能，经会诊仍无法确诊，须在手术过程中确诊并依此决定继续实施肝移植手术还是停止手术。对于这一类医方在签订手术协议时已能够预见的不确定性，应将有关情况及可能采取的医疗措施在协议中列明，以使患者能充分实现知情同意权，防止今后因此发生纠纷。
患者家属的权利义务也是医患协议的一项重要内容。公证员在办理公证时也应注意明确完善协议中患者家属的义务。如患者家属的知情权；在患者无法行使选择决定权时（如全麻手术的过程中）代为行使决定权的权利；照顾病人、协助病人配合治疗的义务；在病人丧失行动能力时（如病人被截肢或瘫痪的情况）安排病人按时出院的义务；在病人死亡后安排其后事的义务；为病人提供生活费用、缴纳医疗费用的义务等等，应根据各个具体医患关系中的具体情况确定。明确患者家属的义务，对医疗活动的顺利进行有重要的保障作用。
以上是笔者在办理医患手术协议公证过程中，对协议中部分内容的思考。由于医疗活动的种类和情况纷繁复杂，医患手术协议的内容也千差万别。对协议内容审查、完善的能力，需要由广大公证员不断地积累经验，摸索提高。
（三）公证笔录制作
公证笔录的制作是办理医患手术协议的一个重要环节。笔录的内容须体现出公证员和当事人之间充分交流的过程，反映出当事人对协议内容的协商一致的状态，以及公证员对当事人主体资格的适格、当事人意思表示真实性、协议内容合法性三方面的审查。总结已往的办证经验，笔者认为在制作医患手术协议公证笔录时，以下几个方面值得注意：
（1） 有关患者家属身份的确认。原则上为防止纠纷，应参照民法上关于监护人的规定，由与患者关系较密切的亲属作为家属代表在协议上签字。公证员应询问患者家属代表是如何确定认的，有无争议。对患者同意该家属作为其家属代表的意思表示，该家属关于其作为家属代表已征得其他家属同意的陈述等应记录在案。
（2） 有关医方告知义务的履行。公证员和患者因不具备与医方同等的医学知识，无法对医方是否已全面、真实、准确、客观地履行告知义务作出判断。公证员应要求医方对其已在医患协议中全面、真实、准确、客观地履行了告知义务作出承诺，并记录在案。
（3） 有关病人知情权的充分行使。公证员因提醒患者及家属对协议内容认真阅读，告知他们如有疑问，可向在场的手术专科医生咨询。如患者及家属在与医方进行充分沟通后，表示对条款内容已充分了解。公证员应在笔录中予以记录。
（4） 有关医疗费用的金额和承担。因签订医患协议的手术多是疑难的、风险大的手术。通常手术费用高昂，并有较多不确定性。公证员应建议患者及其家属向医方充分了解手术及后续治疗费用的情况，将患者及其家属对于相关费用业已了解并愿意承担的陈述记录在案。
（5） 对于手术风险的承担。对医方作出的认真准备、积极治疗，防范风险的承诺，患者及家属作出的愿意承担手术风险、意外，在医方无过错的情况下不追究医方责任的承诺，公证员应在笔录中予以记录。
（6） 对于医疗事故发生后患者及家属的权利。公证员应将我国法律对于医疗事故的定义及相关规定告知患者及其家属。公证员应告知他们如果认为患者因医方诊疗行为存在过失而受到了人身损害，有申请医疗事故鉴定、向医方索赔、乃至提起诉讼的权利，并将告知的内容记录于笔录内。
医患手术协议公证是公证行业必须面对的一项业务内容。本文是笔者关于这一公证业务的几点思考。随着法学和医学界对医患关系相关法律问题研究的深入、国家相关法律法规的健全、公证人员办理此类公证能力的提高，相信公证在医患关系领域将能更好地发挥应有的职能。
〔参考文献〕
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〔5〕 李燕 《国外的患者自己决定权的研究（节选）》 山东大学研究生学志2002年第一期
无锡市公证处 施珂芸
